I. Einleitung1
Man sei hocherfreut, liessen die Psychologieverbände FSP, ASP und SBAP2 in einer gemeinsamen Medienmitteilung vom 19. März 2021 verlauten: Gemeinsam mit vielen Unterstützerinnen und Unterstützern habe man sich seit vielen Jahren für eine wichtige Besserstellung der ambulanten Psychotherapie eingesetzt und hierbei auch eine Petition mit fast 100’000 Unterschriften eingereicht. Das Ziel sei nun erreicht.3 Anlass zur Freude gab der am selben Tag verabschiedete Beschluss des Bundesrates, das Delegationsmodell bei der Erbringung psychotherapeutischer Behandlungen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zu beerdigen und den Systemwechsel zu einem Anordnungsmodell zu vollziehen.4
Das sogenannte Delegationsmodell geht auf einen Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahr 1981 zurück. Darin hielt das Bundesgericht fest, dass es sich bei der psychotherapeutischen Behandlung durch einen angestellten, nichtärztlichen Psychologen um eine ärztliche Behandlung im Sinne des damals geltenden KUVG, dem Vorgängererlass des KVG5, handle. Diese sei als OKP-Pflichtleistung zu qualifizieren, sofern auch deren Delegationsfähigkeit nach den Geboten der ärztlichen Wissenschaft und Berufsethik im konkreten Einzelfall zu bejahen sei.6 Seitdem konnten qualifizierte Ärztinnen und Ärzte psychotherapeutische Behandlungen von Patientinnen und Patienten an bei ihnen angestellte Psychologinnen und Psychologen delegieren, anstatt sie höchstpersönlich durch ebendiese erbringen lassen und gleichwohl in eigenem Namen der OKP in Rechnung zu stellen.7
Mit der Abkehr vom Delegationsmodell hin zum Anordnungsmodell nimmt der Bundesrat nun einen Systemwechsel vor, der im Zuge seiner Einführung zu heftigen Kontroversen geführt hat und nach wie vor führt.8 So ergibt beispielsweise eine Artikelsuche im Archiv der Schweizerischen Ärztezeitung nach dem Stichwort «Anordnungsmodell» zahlreiche Treffer, in denen die Auswirkungen des Systemwechsels teils kontrovers diskutiert werden. So wird von der Gegnerschaft des Anordnungsmodells mitunter auf das Nachbarland Deutschland verwiesen, wo ein dem Anordnungsmodell ähnliches System zu einem «Zusammenbruch der ambulanten psychiatrisch-psychotherapeutischen Versorgung» geführt habe.9 Die Folgen seien ein Auseinanderdriften von Psychiatern und Psychologen, was zu tieferer Qualität zu höheren Kosten führe.10 Demgegenüber sehen die Befürworter des Systemwechsels keine Vergleichbarkeit der Systeme in Deutschland und der Schweiz und werfen den Psychiaterinnen und Psychiatern mehr oder weniger direkt ein rein finanzielles Interesse am Widerstand gegen das Anordnungsmodell vor.11 Weitere Diskussionspunkte betreffen schliesslich die Zusammenarbeit zwischen ärztlichen und nichtärztlichen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten.12
Ob der Systemwechsel vom Delegations- zum Anordnungsmodell aus medizinischer und gesundheitspolitischer Sicht sinnvoll ist oder die negativen Effekte zeitigen wird, vor denen die Gegner warnen, ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Beitrags. Vielmehr setzt sich dieser zum Ziel, den rechtlichen Rahmen des Anordnungsmodells darzustellen und dieses ins System des schweizerischen Krankenversicherungsrechts einzuordnen.
II. Leistung und Leistungserbringer als Vergütungskriterien
A. Voraussetzungen der Leistungsvergütung durch die OKP – Übersicht
Eine Handlung muss im Grundsatz drei Kriterien erfüllen, damit sie von der OKP vergütet wird:
- Erstens muss es sich um eine Leistung handeln, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dient (Art. 24 Abs. 1 KVG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 und 2 KVG).13
- Zweitens hat diese Leistung WZW-konform zu sein, also wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich (Art. 24 Abs. 1 KVG i.V.m. Art. 32 KVG).
- Drittens muss ein Leistungserbringer gemäss Art. 25 Abs. 2 KVG i.V.m. Art. 35 Abs. 2 KVG diese Leistung erbringen. Wer nicht Leistungserbringer gemäss KVG ist, kann in eigenem Namen keine Leistungen zulasten der OKP erbringen.
Im Folgenden ist näher auf das erste und dritte Kriterium einzugehen. Auf eine vertiefte Auseinandersetzung mit den WZW-Kriterien wird hingegen mangels spezifischer Relevanz für den Systemwechsel verzichtet.
B. Ärztliche Psychotherapie als kassenpflichtige Leistung
Was das erste Kriterium der «Leistung» betrifft, gilt im Krankenversicherungsrecht gestützt auf Art. 33 Abs. 1 KVG eine sogenannte Pflichtleistungsvermutung. Hierbei handelt es sich um die widerlegbare gesetzliche Vermutung, dass von zugelassenen ärztlichen Leistungserbringern erbrachte Leistungen Pflichtleistungen und damit vergütungspflichtig sind.14 Es wird dem Bundesrat in Art. 33 Abs. 1 KVG aber die Kompetenz und Pflicht15 eingeräumt, den Pflichtleistungscharakter ärztlicher Leistungen in verschiedener Hinsicht näher zu umschreiben, indem er sie explizit von der OKP-Pflicht ausnimmt oder die Kostenübernahme von Bedingungen abhängig macht. Bei im Anordnungsmodell erbrachten Leistungen wird diese Pflichtleistungsvermutung durchbrochen, diese sind gestützt auf Art. 33 Abs. 2 und 3 KVG explizit näher zu umschreiben, damit der Pflichtleistungscharakter bejaht werden kann.16 Des Weiteren hat der Gesetzgeber in Art. 33 Abs. 5 KVG dem Bundesrat die Kompetenz zur Subdelegation dieser Pflichten ans EDI oder ans BAG eingeräumt, welche dieser wahrgenommen und die Kompetenzen zur Umschreibung der Leistungen im Sinne des Art. 33 Abs. 1–3 KVG gestützt auf Art. 33 KVV ans EDI subdelegiert hat. Dies ist vorliegend deshalb von Relevanz, weil sich in Art. 2–3b KLV17 detaillierte Regelungen und Bedingungen zur Vergütungspflicht ärztlicher psychotherapeutischer Leistungen finden, die das EDI gestützt auf ebendiese Bestimmungen erlassen hat.18
Zunächst verdeutlicht Art. 2 Abs. 1 KLV den Grundsatz gemäss Art. 32 KVG, wonach nur Kosten für wirksame Leistungen übernommen werden. Wirksam ist eine Leistung der ärztlichen Psychotherapie, wenn die Wirksamkeit ihrer Methode wissenschaftlich belegt ist.19 In Art. 2 Abs. 1 lit. a–g KLV wird weiter definiert, was unter einer Psychotherapie zu verstehen ist. Demnach handelt es sich um eine Form der Therapie, die psychische und psychosomatische Erkrankungen betrifft, ein definiertes therapeutisches Ziel anstrebt und vorwiegend auf der sprachlichen Kommunikation beruht, aber eine unterstützende medikamentöse Therapie nicht ausschliesst.20
Auf die Wiedergabe der weiteren Kriterien kann vorliegend verzichtet werden. Entscheidend ist, dass es sich bei Formen der ärztlichen Psychotherapie, die den Kriterien gemäss Art. 2 ff. KLV entspricht, grundsätzlich um kassenpflichtige Leistungen handelt, soweit auch die WZW-Kriterien gemäss Art. 32 KVG entsprechend dem zweiten der oben genannten Kriterien eingehalten werden.
C. Psychotherapie im Delegationsmodell als delegierte ärztliche Psychotherapie
Mit Blick auf den Gegenstand des vorliegenden Beitrags ist es nun essentiell, dass eine den oben genannten Kriterien genügende Psychotherapie nur dann als kassenpflichtige Leistung gilt, wenn sie durch einen Leistungserbringer gemäss Art. 25 Abs. 2 i.V.m. Art. 35 Abs. 2 KVG – angesprochen ist das dritte der oben genannten Kriterien – durchgeführt und in seinem Namen einem OKP-Versicherer in Rechnung gestellt wird. Bei Psychiaterinnen und Psychiatern ist diese Voraussetzung ohne Weiteres erfüllt (Art. 35 Abs. 2 lit. a KVG), bei nichtärztlichen Psychotherapeuten mit Blick auf den aktuell noch gültigen Gesetzes- und Verordnungstext ebenso klar nicht.21
An der fehlenden Leistungserbringereigenschaft bei zugleich gegebener kassenpflichtiger Leistung setzt das Delegationsmodell an, indem es die grundsätzlich persönliche Leistungspflicht der zugelassenen Leistungserbringer durchbricht. Die persönliche Leistungspflicht besagt, dass die kassenpflichtige ärztliche Behandlung die vom Arzt oder der Ärztin persönlich durchgeführten Massnahmen umfasst.22 Diese gilt jedoch nicht absolut, sodass es nicht ausgeschlossen ist, dass ein Arzt oder eine Ärztin einzelne Elemente ihrer Tätigkeit an nichtärztliche Personen delegieren, ohne dass hierdurch die Kassenpflicht der erbrachten Leistung entfällt. Als Beispiel dafür sind zum einen die Leistungen zu nennen, die zwar von Ärztinnen und Ärzten in Weiterbildung erbracht, von der OKP aber ungeachtet dessen vergütet werden. Zum anderen liegt aber auch in den Fällen eine Delegation vor, in denen ein Spital gemäss Art. 35 Abs. 2 lit. h KVG oder eine ambulante ärztliche Institution gemäss Art. 35 Abs. 2 lit. n KVG als Leistungserbringer gegenüber den Krankenversicherern auftreten, die Leistungen aber selbstverständlich nicht selbst erbringen, sondern durch bei ihnen tätige Medizinalpersonen erbringen lassen. Schliesslich ist auch die Erbringung untergeordneter Leistungen durch Hilfspersonen als eine Delegation im beschriebenen Sinne zu qualifizieren, wie z.B. die Blutentnahme durch die medizinische Praxisassistenz.
Vor dem Hintergrund dieser Unterscheidung zwischen persönlicher und delegiert erbrachter ärztlicher Leistung wird die bereits in der Einleitung des vorliegenden Beitrags zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung nachvollziehbar.23 Konkret hielt das Bundesgericht zunächst fest, dass «[d]ie psychotherapeutische Behandlung durch einen von einem Arzt angestellten (nichtärztlichen) Psychologen oder Psychotherapeuten in den Praxisräumen dieses Arztes und unter dessen Aufsicht und Verantwortlichkeit […] als ‹ärztliche Behandlung› im Sinne des KUVG und damit als von den Krankenkassen entschädigungspflichtige Leistung zu qualifizieren» sei.24 Es stellte also klar, dass zwischen den Kriterien «Leistungserbringer» und «Leistung» zu unterscheiden ist, und qualifiziert die konkrete Behandlung unter dem Kriterium der «Leistung» als Pflichtleistung, unabhängig von der sie erbringenden Person.
In einem zweiten Schritt setzte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinander, ob eine psychotherapeutische Behandlung höchstpersönlich vom Arzt oder der Ärztin zu erbringen, oder ob diese – wie andere therapeutischen Verrichtungen auch – an Hilfspersonen delegierbar ist. Dies hat es ebenfalls bejaht,25 hierbei aber Kriterien26 formuliert, welche bis heute im Grossen und Ganzen den Voraussetzungen entsprechen, bei deren Erfüllung ein Arzt oder eine Ärztin von einem nichtärztlichen Psychotherapeuten erbrachte Leistungen in eigenem Namen der OKP in Rechnung stellen darf. So ist die Leistungspflicht der OKP zu bejahen, wenn ein Arzt oder eine Ärztin die Erbringung einer kassenpflichtigen Leistung befugterweise an einen nichtärztlichen Psychotherapeuten delegiert hat und diesen angemessen beaufsichtigt. Der Grundsatz, wonach die ärztliche Leistung höchstpersönlich zu erbringen ist, wird dadurch durchbrochen, ohne dass die Vergütungspflicht entfällt, weil die leistungserbringende Person im technischen Sinn nach wie vor der Arzt oder die Ärztin ist.27
Das Delegationsmodell in der ärztlichen Psychotherapie hat seine Wurzeln somit in der klassischen Delegation ärztlicher Leistungen an Drittpersonen. Im Laufe der Zeit wurden die Kriterien des Delegationsmodells dann aber mit dem Abschluss und Inkrafttreten der Vereinbarung über die Anerkennung von Sparten nach Tarmed am 1. Januar 2008 (sog. Spartenkonzept) zwischen den Tarifpartnern tarifvertraglich fixiert28 und hat im Resultat das Kriterium «Leistungserbringer» im Kontext der ärztlichen Psychotherapie eine Konkretisierung erfahren. Gemäss des Spartenkonzepts setzt die Kostenübernahme delegiert erbrachter psychotherapeutischer Leistungen in der Arztpraxis voraus, dass die delegiert tätigen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten neben ihrer psychotherapeutischen Weiterbildung auch ein Hochschulstudium in Psychologie abgeschlossen haben. Weiter hat der delegierende Arzt über einen Weiterbildungstitel in Psychiatrie und Psychotherapie, Kinder- und Jugendpsychiatrie oder über einen FA Delegierte Psychotherapie zu verfügen.
Schliesslich formuliert das Spartenkonzept weitere Bedingungen, welche der Verwirklichung der Voraussetzungen der zulässigen Delegation gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und damit vor allem auch einer effektiven Aufsicht dienen. Demnach ist die Delegation zulässig, wenn diese «nach den Geboten der ärztlichen Wissenschaft und Berufsethik sowie den besonderen Umständen des konkreten Falles»29 als vertretbar erscheint, wobei der delegierende Arzt oder die delegierende Ärztin «auch für allfällige Fehlleistungen einzustehen»30 haben, also die fachliche Verantwortung tragen. Konkret wird vorausgesetzt, dass die delegiert tätige Psychotherapeutin oder der delegiert tätige Psychotherapeut von der delegierenden Ärztin oder vom delegierenden Arzt angestellt sein müssen (konkret wird ein Subordinationsverhältnis vorausgesetzt, ein Arbeitsverhältnis ist nicht zwingend31) sowie ihre Leistungen unter der Aufsicht der Ärztin oder des Arztes und in deren Praxis erbringen. Schliesslich wird die delegierte Psychotherapie pro Arzt oder Ärztin auf maximal 100 Wochenstunden beschränkt.32
D. Zwischenfazit
Mit Blick auf die vorhergehenden Ausführungen zeigt sich, dass das Delegationsmodell letzten Endes ein Versuch war, die zulässige Delegation kassenpflichtiger, ärztlicher psychotherapeutischer Leistungen in geordnete Bahnen zu lenken. Dies wurde deshalb notwendig, da faktisch ein sehr erheblicher Teil ärztlicher Psychotherapien durch nichtärztliche Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten erbracht wird.33 Man könnte die Delegation im Bereich der ärztlichen Psychotherapie gewissermassen als institutionalisierte Delegation bezeichnen.34 Ungeachtet dessen wurde bis anhin aber darauf verzichtet, den psychologischen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten einen eigenständigen KVG-Leistungserbringerstatus einzuräumen. Stattdessen wurde die Delegation und die damit verbundene Aufsichtspflicht mittels tarifvertraglicher Vereinbarungen reguliert. Leistungserbringer im Sinne des KVG und damit abrechnungsberechtigt blieben hierbei wie gesagt stets der delegierende Arzt bzw. die delegierende Ärztin.35 Das Anordnungsmodell hebt diese Konstruktion auf und wird den psychologischen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten neu einen eigenen Leistungserbringerstatus einräumen. Auf die Einzelheiten ist im Folgenden einzugehen.
III. Das Anordnungsmodell
A. Ziel und Zweck des Systemwechsels
Das Ziel des Systemwechsels vom Delegations- zum Anordnungsmodell besteht in der Verbesserung der Versorgungssituation.36 Hiervon erhofft man sich Fortschritte bei der Früherkennung und Verhinderung der Chronifizierung von Erkrankungen, was einen positiven Effekt auf die Menge an Langzeitbehandlungen haben dürfte. Letzteres hat wiederum einen kostensenkenden Effekt für das Gesundheitswesen.
Konkret soll durch das Anordnungsmodell der Zugang zur Psychotherapie verbessert werden, indem neben den ärztlichen Psychotherapeuten eine neue Kategorie an Leistungserbringern zur Verfügung steht. Die damit einhergehende Zunahme an Leistungserbringern soll ausserdem die Versorgung in Krisen- und Notfallsituationen verbessern. Weiter ist der Zugang niederschwelliger, weil die Anordnung nicht durch eine Fachperson mit Weiterbildungstitel Psychiatrie und Psychotherapie erfolgen muss, sondern hierzu auch Allgemeinmedizinerinnen und -mediziner berechtigt sind.
Ein weiterer Aspekt besteht in der Verbesserung der Qualität, da die Berechtigung zur Leistungserbringung von den Qualifikationen gemäss Psychologieberufegesetz abhängig gemacht wird. Ausserdem besteht so die Möglichkeit zum Abschluss von Qualitätssicherungsverträgen gemäss Art. 58a KVG zwischen den psychologischen Psychotherapeuten und Krankenversicherern.37
Aus Sicht der psychologischen Psychotherapeuten ist in dem Kontext schliesslich zu erwähnen, dass deren berufliche Stellung durch die Einräumung des Leistungserbringerstatus erheblich verbessert wird.38 Wie zuvor ausgeführt, waren diese im Delegationsmodell nicht nur davon abhängig, eine Anstellung bei einem ärztlichen Psychotherapeuten oder einer ärztlichen Psychotherapeutin zu finden, sondern waren darüber hinaus auch geografisch an dessen Räumlichkeiten gebunden. Dieses Abhängigkeitsverhältnis wird mit der Einführung des Anordnungsmodells beendet, was für die psychologischen Psychotherapeuten sowohl eine Chance als auch eine grosse Herausforderung bedeutet. Insofern besteht ein weiterer Zweck auch in dieser Besserstellung der beruflichen Position der psychologischen Psychotherapeutinnen und -therapeuten.
B. Voraussetzungen der Vergütung psychologischer Psychotherapie
Wie zu Beginn des vorliegenden Beitrags ausgeführt, setzt die Vergütung einer Behandlung durch die OKP voraus, dass es sich um eine kassenpflichtige und WZW-konforme Leistung handelt, die von einem zur OKP zugelassenen Leistungserbringer erbracht bzw. den Krankenversicherern in Rechnung gestellt wird.39 Die Einführung des Anordnungsmodells greift in systematischer Hinsicht ebenfalls die Kriterien «Leistung» und «Leistungserbringer» auf und nimmt die nachfolgend dargestellten Änderungen des Verordnungsrechts vor.
1. Leistungserbringerkriterium
Neben der Aufnahme der psychologischen Psychotherapie als kassenpflichtige Leistung in Art. 11b KLV40 müssen die psychologischen Psychotherapeuten bzw. deren Organisationen in den Katalog der nichtärztlichen Personen, die auf Anordnung eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen (vgl. Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG), aufgenommen werden. Dem ist der Bundesrat durch die Vornahme der nachfolgend dargestellten Anpassungen der KVV nachgekommen.
1.1. Aufnahme in den Katalog der nichtärztlichen Leistungserbringer
Gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG übernimmt die OKP Leistungen für Untersuchungen und Behandlungen, die von Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin tätig sind, erbracht werden. Hierdurch wird zum einen der Kreis an Fachpersonen, die zulasten der OKP tätig sein dürfen, erweitert, zum anderen aber die Position der Ärzteschaft als «zentrale Schlüsselstelle im Gesundheitswesen»41 festgeschrieben. Die Grundversorgung solle unter der Obhut, Führung und Koordination der Ärzteschaft erbracht werden, was letzten Endes der Qualitätssicherung und Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung diene.42
Die nichtärztlichen Medizinalpersonen, die auf Anordnung oder im Auftrag selbständig Leistungen zulasten der OKP erbringen dürfen, wurden bis zum 1. Januar 2022 vom Bundesrat gestützt auf Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG in Art. 46 KVV auf Verordnungsebene abschliessend gelistet. Die Listung auf Verordnungs- anstatt auf Gesetzesebene soll die notwendige Flexibilität garantieren, um schnell und unkompliziert auf dynamische Entwicklungen reagieren zu können.43 Ursprünglich hätten gemäss Änderung der KVV vom 19. März 2021 die psychologischen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten in Art. 46 lit. g KVV ebenfalls in diese Liste aufgenommen werden sollen.44 Allerdings hat sich der Bundesrat im Zuge der Umsetzung der Änderungen des KVG vom 19. Juni 2020, mit dem das Zulassungsrecht zur OKP grundlegend revidiert wurde, dazu entschieden, Art. 46 KVV vollständig zu streichen.45 Im Zuge dieser Revision wurde mit Art. 36a KVG eine Grundlage geschaffen, welche dem Bundesrat die Kompetenz einräumt, die Zulassungsvoraussetzungen festzulegen, welche unter anderem die auf Anordnung oder im Auftrag tätigen Leistungserbringer erfüllen müssen. Gestützt hierauf hat er entschieden, Art. 46 KVV aufzuheben und die darin enthaltenen Bestimmungen direkt bei den einzelnen Leistungserbringern in den Art. 47 bis 52f KVV aufzuführen.46 Die Änderungen der KVV, mit denen die psychologischen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten als Leistungserbringer anerkannt werden, werden hierdurch überschrieben, ohne dass sich an der Zulassung als solcher etwas ändert.47
1.2. Zulassungsvoraussetzungen für psychologische Psychotherapeuten und -therapeutinnen
1.2.1. Kantonale Berufsausübungsbewilligung nach Art. 22 PsyG
Die auf den 1. Juli 2022 in Kraft tretenden Voraussetzungen der Zulassung zur psychologischen Psychotherapie finden sich in Art. 50c KVV. Zunächst müssen die psychologischen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten über eine kantonale Bewilligung für die Ausübung des Psychotherapieberufs nach Art. 22 PsyG verfügen (Art. 50c lit. a KVV). Eine solche wird dann erteilt, wenn die Person im Besitz eines eidgenössischen oder eines anerkannten ausländischen Weiterbildungstitels in Psychotherapie ist (Art. 24 Abs. 1 lit. a PsyG), vertrauenswürdig ist und psychisch und physisch Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung bietet (Art. 24 Abs. 1 lit. b PsyG) und schliesslich eine Amtssprache des Kantons beherrscht, für den die Bewilligung beantragt wird (Art. 24 Abs. 1 lit. c PsyG).
Von besonderem Interesse ist dabei die Voraussetzung des Vorliegens eines Weiterbildungstitels in Psychotherapie. Bei der Psychotherapie handelt es sich seit dem Inkrafttreten des Psychologieberufegesetzes auf den 1. Mai 2012 gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a PsyG um einen eidgenössischen Weiterbildungstitel. Dieser kann im Rahmen eines akkreditierten Weiterbildungsganges erlangt werden, zu dem die Personen zugelassen werden, die einen anerkannten Ausbildungsabschluss in Psychologie gemäss Art. 2 PsyG erlangt (Art. 7 Abs. 1 PsyG) und während der Ausbildung eine genügende Studienleistung in klinischer Psychologie und Psychopathologie erbracht haben (Art. 7 Abs. 2 PsyG). Damit wurden schweizweit einheitliche Kriterien erlassen, die den Gesundheitsschutz der Bevölkerung bezwecken.48 Ausserdem soll dadurch erreicht werden, dass neben der stark auf unterschiedlichen Therapiephilosophien und -verfahren fokussierten Weiterbildung auch verfahrensunabhängige, klinisch-psychologische Grundlagen vorhanden sind. Diese Harmonisierung und Garantie eines hohen Aus- und Weiterbildungsniveaus war die Grundvoraussetzung der Einführung des Anordnungsmodells.49
Gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 49 Abs. 3 PsyG behielten kantonale Bewilligungen, die in Übereinstimmung mit dem kantonalen Recht vor Inkrafttreten des Psychologieberufegesetzes erteilt worden waren, ihre Gültigkeit im entsprechenden Kanton. Es sind somit vereinzelt psychologische Psychotherapeutinnen und -therapeuten tätig, die zwar über eine kantonale Bewilligung verfügen, diese aber nicht den Anforderungen des Art. 22 i.V.m. Art. 24 PsyG entspricht. Diesbezüglich stellt der Bundesrat in den Erläuterungen Anordnungsmodell klar, dass diese Personen nicht berücksichtigt seien,50 was wohl so zu verstehen ist, dass diese die Anforderungen zur Zulassung als eigenständige Leistungserbringer zur OKP nicht erfüllen. Sie sind also nicht zur Erbringung psychologisch-psychotherapeutischer Leistungen zulasten der OKP berechtigt.
1.2.2. Klinische Erfahrung
Als weitere Voraussetzung der Zulassung müssen die psychologischen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten gemäss Art. 50c lit. b KVV über klinische Erfahrung von drei Jahren verfügen. Davon sind mindestens zwölf Monate in psychotherapeutisch-psychiatrischen Einrichtungen zu absolvieren, die von der SIWF als ambulante Weiterbildungsstätte der Kategorie A oder B gemäss dem Weiterbildungsprogramm «Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie» vom 1. Juli 2009 in der Fassung vom 15. Dezember 2016 (Ziff. 1) oder als Weiterbildungsstätte der Kategorien A, B oder C nach dem Weiterbildungsprogramm «Facharzt für Kinder- und Jugendpsychiatrie und ‑psychotherapie» vom 1. Juli 2006 in der Fassung vom 20. Dezember 2018 anerkannt sind. Von diesen gesamthaft 36 Monaten praktischer Tätigkeit haben psychologische Psychotherapeutinnen und -psychotherapeuten mit einem schweizerischen Weiterbildungstitel bereits 24 Monate im Rahmen ihrer Weiterbildung absolviert (vgl. AkkredV-PsyG51, Anhang 1, «A. Umfang der Weiterbildung», lit. b Ziff. 1). Es ist faktisch also nur zusätzliche klinische Erfahrung im Umfang von zwölf Monaten verlangt.
Die Übergangsbestimmung der KVV zur Änderung vom 19. März 2021 befassten sich mit den psychologischen Psychotherapeutinnen und -therapeuten, die am 1. Juli 2022 über eine psychotherapeutische Berufserfahrung in der psychotherapeutisch-psychiatrischen Versorgung von mindestens drei Jahren vorweisen und dabei von einer qualifizierten Supervision begleitet wurden. Diese hätten ungeachtet der Anforderungen gemäss Art. 50c Abs. 1 lit. b KVV eine Zulassung erhalten, womit im Resultat das Erfordernis der zwölfmonatigen klinischen Erfahrung an einer SIWF-anerkannten Weiterbildungsstätte entfällt. Das Kriterium der qualifizierten Supervision ist erfüllt, wenn die klinische Erfahrung in Anstellung bei einer Psychiaterin bzw. einem Psychiater oder in einer vom SIWF anerkannten psychiatrischen Weiterbildungsstätte erworben wurde. Bei selbständiger Tätigkeit oder Tätigkeit in einer Institution, die vom SIWF nicht als Weiterbildungsstätte anerkannt ist, müssen 21 Stunden Supervision durch eine ärztliche oder psychologische Psychotherapeutin bzw. einen ärztlich oder psychologischen Psychotherapeuten nachgewiesen werden, die ihre Fachausbildung vor mehr als 5 Jahren abgeschlossen haben.52
Allerdings ist auch diese Übergangsbestimmung im Zuge der Revision des Rechts der Zulassung von Leistungserbringern zur OKP bereits wieder aufgehoben worden, bevor sie überhaupt in Kraft getreten ist.53 Die im Zuge dessen revidierte KVV sieht aber in der Übergangsbestimmung zur Änderung vom 23. Juni 2021 eine identische Regelung vor, wobei zu beachten ist, dass die Bestimmungen zur delegierten psychologischen Psychotherapie ein halbes Jahr später in Kraft treten als die übrigen Anpassungen in der Verordnung – also nach wie vor am 1. Juli 2022. Andernfalls hätten die drei Jahre Berufserfahrung in der psychotherapeutisch-psychiatrischen Versorgung unter qualifizierter Supervision bereits bei Inkrafttreten der revidierten KVV am 1. Januar 2022 erfüllt sein müssen und nicht mehr am 1. Juli 2022. Die Frist, um in den Genuss der Ausnahme der Übergangsbestimmung zu fallen, wäre also im Nachhinein um sechs Monate verkürzt worden.
1.2.3. Selbständige Berufsausübung auf eigene Rechnung
Als dritte Voraussetzung gilt gemäss Art. 50c lit. c KVV, dass die psychologischen Psychotherapeutinnen und -therapeuten ihren Beruf selbständig und auf eigene Rechnung ausüben müssen. Diese Bestimmung wurde im Zuge der Revision des Rechts der Zulassung von Leistungserbringern zur OKP und der damit verbundenen Änderung der KVV vom 23. Juni 2021 nachträglich eingefügt. Dies war deshalb notwendig, weil diese beiden Voraussetzungen mit der Streichung von Art. 46 KVV auf den 1. Januar 2022 nicht mehr in der Verordnung verankert waren.54
Der Begriff der «Selbständigkeit» kann im Kontext des Rechts der Medizinalberufe und des Krankenversicherungsrechts als «historisch belastet» bezeichnet werden. So setzte die «selbständige Ausübung» des universitären Medizinalberufes die Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung nach aArt. 34 MedBG55 voraus. Da dieser Begriff zu Unklarheiten führte und dem Aspekt der fachlichen Verantwortung zu wenig Rechnung trug, wurde er per 1. Januar 2018 durch den Begriff «privatwirtschaftlich in eigener Verantwortung» ersetzt.56 Zur allgemeinen Verwirrung trägt sodann auch dessen Verwendung im Krankenversicherungsrecht bei. Dort wurde im Zuge der zweiten Verlängerung der Zulassungsbeschränkung von Leistungserbringern zur OKP im Jahr 2008 das Wortpaar «selbständig und unselbständig» eingeführt. Dies zum Zweck, sowohl wirtschaftlich eigenständige sowie angestellte Leistungserbringer zu erfassen. Hier war der Begriff «selbständig» also eindeutig als wirtschaftliche Selbständigkeit zu verstehen.57 Mit Blick auf diese beiden Beispiele zeigt sich, dass der Begriff entweder die wirtschaftliche Selbständigkeit, oder die fachliche Eigenverantwortung zum Inhalt haben kann, aber möglicherweise auch gleich beide Begriffe erfasst.
In Art. 50c lit. c KVV wird der Begriff der «Selbständigkeit» dem Begriff «auf eigene Rechnung» gegenüber gestellt. Da Letzterer die wirtschaftliche Komponente zum Gegenstand hat, ist davon auszugehen, dass mit der Selbständigkeit die Frage der fachlichen Verantwortung angesprochen ist, wobei es nicht einleuchtet, weshalb der Bundesrat nicht sogleich diesen Begriff verwendet hat. Dies umso mehr, als dass er auch in den Erläuterungen Anordnungsmodell festhält, dass die Neuregelung den «Wechsel auf das Anordnungsmodell durch Aufnahme der psychologischen Psychotherapeuten und Psychotherapeutinnen als in eigener fachlicher Verantwortung auf ärztliche Anordnung hin sowie auf eigene Rechnung tätige Leistungserbringer (Hervorhebung durch den Autor)» umfasse.58 Der Bundesrat hat also in seinen Erläuterungen zum Anordnungsmodell den Begriff «selbständig» direkt durch den Begriff «in eigener fachlicher Verantwortung» ersetzt. Es gilt somit, dass im Anordnungsmodell tätige psychologische Psychotherapeutinnen und -therapeuten ihren Beruf fachlich eigenverantwortlich ausüben müssen.59
Dem Begriff «auf eigene Rechnung» kommt eine krankenversicherungsrechtliche Bedeutung zu. Nach hier vertretener Auffassung besagt er, dass die psychologischen Psychotherapeutinnen und -therapeuten für die von ihnen erbrachten Leistungen als Rechnungsstellerinnen gegenüber den Krankenversicherern aufzutreten haben. Sie haben die von ihnen erbrachten Leistungen in eigenem Namen zulasten der OKP abzurechnen. Folglich ist es wohl auch ausgeschlossen, dass eine psychologische Psychotherapeutin oder ein psychologischer Psychotherapeut Leistungen für eine oder einen anderen psychologische Psychotherapeutin oder ein psychologischen Psychotherapeuten erbringt und letztere diese nicht höchstpersönlich erbrachten Leistungen der OKP in Rechnung stellen. Auf ein solches Modell ist gezwungenermassen auf die Organisation der psychologischen Psychotherapie zurückzugreifen.60
Es stellt sich aber die Frage, ob dem Begriffspaar «selbständig und auf eigene Rechnung» nicht noch eine weitere Bedeutung zuzumessen ist. Dieser lässt sich nämlich auch so verstehen, dass die psychologischen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten in organisatorischer und wirtschaftlicher Hinsicht unabhängig zu sein haben. Hierauf ist zum Schluss des vorliegenden Beitrags näher einzugehen.61
1.2.4. Erfüllen der Qualitätsanforderungen gemäss Art. 58g KVV
Als letzte Zulassungsvoraussetzung verlangt Art. 50c lit. d KVV den Nachweis, dass die Qualitätsanforderungen nach Art. 58g KVV erfüllt werden. Diese Bestimmung wurde ebenfalls nachträglich im Zuge der Revision des Rechts der Zulassung von Leistungserbringern zur OKP eingefügt. Diese bilden die Basis der Qualitätsentwicklung gemäss Art. 58 KVG und wie sie in den gemäss Art. 58a Abs. 1 KVG abzuschliessenden Qualitätsverträgen zum Ausdruck kommt.62 Die Leistungserbringer haben sich an die vertraglich festgelegten Regeln zur Qualitätsentwicklung zu halten (Art. 58a Abs. 6 KVG), was zugleich auch eine Voraussetzung für die Tätigkeit zulasten der OKP bildet (Art. 58a Abs. 7 KVG). Die Kantone haben dies bei der Prüfung der Erteilung der OKP-Zulassung gemäss Art. 36 KVG zu prüfen und kontinuierlich zu überwachen, wobei sie über einen weiten Ermessensspielraum verfügen.63 Die Art der Leistungserbringung und die Betriebsgrösse können dabei angemessen berücksichtigt werden. Im Zeitpunkt des Erscheinens des vorliegenden Beitrags ist – soweit ersichtlich – noch kein Qualitätsvertrag zwischen den Psychologieverbänden und Krankenversicherern geschlossen worden.
Die einzuhaltenden Qualitätsanforderungen sind die folgenden:
- Gemäss Art. 58g lit. a KVV müssen die Leistungserbringer über das erforderliche qualifizierte Personal verfügen. Mit anderen Worten muss genügend und hinreichend ausgebildetes Personal zur Verfügung stehen.64
- Weiter sieht Art. 58g lit. b KVV vor, dass die Leistungserbringer über ein geeignetes Qualitätsmanagementsystem (QMS) verfügen. Dies dient der Sicherstellung eines systematischen Qualitätsmanagements und beinhaltet «die systematische, gezielte und geplante Herangehensweise an die Umsetzung der Ziele des Leistungserbringers und die Steuerung sowie stetige Optimierung der Abläufe durch die Erfassung und Beschreibung der Aufbau- und Ablauforganisation».65 Die Eignung lässt den kantonalen Behörden Raum, die Anforderungen mit Blick auf die Grösse und Komplexität der Leistungserbringung angemessen zu handhaben.
- Als dritte Qualitätsanforderung setzt Art. 58g lit. c. KVV voraus, dass die Leistungserbringer über ein geeignetes internes Berichts- und Lernsystem verfügen und sich, sofern ein solches besteht, einem gesamtschweizerisch einheitlichen Netzwerk zur Meldung von unerwünschten Ereignissen angeschlossen haben. Ein solches System dient der systematischen Erfassung, Analyse und Meldung unerwünschter Ereignisse und damit dem Schutz der Gesundheit der Patientinnen und Patienten. Interessanterweise verweist das BAG hierbei auf einen kanadischen Anbieter, bei dem ein solches System erworben werden könne.66
- Schliesslich schreibt Art. 58g lit. d KVV vor, dass die Ausstattung vorhanden sein müsse, um an nationalen Qualitätsmessungen teilzunehmen. Angesprochen sind insbesondere technische Mittel, um die erforderlichen Routinedaten einheitlich erfassen und übermitteln zu können.67
1.3. Zulassungsvoraussetzungen für Organisationen der psychologischen Psychotherapie
1.3.1. Zulassungskriterien im Allgemeinen
Gemäss Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG sind nicht nur die Personen, die auf Anordnung eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen, zur OKP zugelassen, sondern auch Organisationen, die solche Personen beschäftigen. Dementsprechend hat der Bundesrat gestützt auf Art. 36a Abs. 1 KVG in Art. 50e KVV die zu erfüllenden Voraussetzungen umschrieben, damit eine Organisation der psychologischen Psychotherapie zur OKP zugelassen wird.
Organisationen der psychologischen Psychotherapie müssen nach der Gesetzgebung des Kantons, in dem sie tätig sind, zugelassen sein (Art. 52e lit. a KVV). Verlangt wird eine gesundheitspolizeiliche Betriebsbewilligung, mit der die Organisation zur Tätigkeit zugelassen wird.68 Sie bildet das Äquivalent zur Berufsausübungsbewilligung der psychologischen Psychotherapeutinnen und -therapeuten. Sie müssen ausserdem ihren örtlichen, zeitlichen, sachlichen und personellen Tätigkeitsbereich festlegen (Art. 52e lit. b KVV). Letzteres ist im Sinne an einer Deklaration gegenüber den kantonalen Aufsichtsbehörden zu verstehen, denen z.B. das Leistungsspektrum bekannt zu geben ist, die Öffnungszeiten sowie die für die Organisation tätigen Personen. Ausserdem haben sie über die für die Leistungserbringung notwendigen Einrichtungen zu verfügen (Art. 52e lit. d KVV) und müssen ebenfalls die Qualitätsanforderungen nach Art. 59g KVV erfüllen.69
1.3.2. Zur Leistungserbringung durch psychologische Psychotherapeuten gemäss Art. 50c lit. a und b KVV im Besonderen
Von besonderem Interesse ist Art. 52e lit. c KVV, wonach die Leistungen durch Personen zu erbringen sind, welche die Voraussetzungen nach Art. 50c lit. a und b KVV erfüllen. Diesbezüglich kann grundsätzlich auf die vorhergehenden Ausführungen verwiesen werden.70 Ausserdem ist den psychologischen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten – zumindest während der Einführungsphase des Anordnungsmodells – allenfalls zu empfehlen, zusätzlich eine persönliche Bewilligung zur Leistungserbringung zulasten der OKP einzuholen. Eine solche bildet einen wirksamen Schutz gegen allfällige Behauptungen der Krankenversicherer, dass die Leistungen der Organisation der psychologischen Psychotherapie von Personen erbracht worden seien, welche die Anforderungen gemäss Art. 50c lit. a und b KVV nicht erfüllen. Sollte die Erfüllung dieses Kriteriums allerdings Teil der Zulassungsverfügungen der Kantone bilden, oder eine Bestätigung zuhanden der Sasis AG ausgestellt werden, kann hierauf verzichtet werden.
2. Leistungskriterium
Gemäss Art. 33 Abs. 2 KVG bzw. Art. 33 lit. b KVV bezeichnen der Bundesrat resp. das EDI (vgl. Art. 33 Abs. 5 KVG) die nicht von Ärztinnen oder Ärzten oder von Chiropraktorinnen oder Chiropraktoren erbrachten Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 KVG. Zu diesen gehören auch die Leistungen von Personen, die auf Anordnung eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen. Gestützt hierauf hat das EDI die Leistungen der psychologischen Psychotherapie in Art. 11b KLV umschrieben und stellt somit klar, dass und unter welchen Bedingungen das Leistungskriterium erfüllt ist. Diese haben überdies gemäss Art. 32 KVG WZW-konform zu sein, worauf vorliegend aber nicht näher einzugehen ist.
2.1. Umschreibung der Leistung
Zunächst ist festzuhalten, dass in der KLV, wie bereits im Psychologieberufegesetz, eine Definition dessen, was eine Leistung der psychologischen Psychotherapie ist, fehlt. Immerhin stellt Art. 11b Abs. 1 KLV klar, dass die Grundsätze gemäss Art. 2 KLV einzuhalten sind und verweist damit direkt auf die Definition der ärztlichen Psychotherapie als Methode. Demnach muss die psychologische Psychotherapie (siehe zu den Elementen Art. 2 Abs. 2 KLV)
- psychische und psychosomatische Erkrankungen betreffen;
- ein definiertes therapeutisches Ziel anstreben;
- vorwiegend auf der sprachlichen Kommunikation beruhen;
- auf einer Theorie des normalen und pathologischen Erlebens und Verhaltens sowie einer ätiologisch orientierten Diagnostik aufbauen;
- die systematische Reflexion und die kontinuierliche Gestaltung der therapeutischen Beziehung beinhalten;
- sich durch ein Arbeitsbündnis und durch regelmässige und vorausgeplante Therapiesitzungen auszeichnen; und
- als Einzel-, Paar-, Familien- oder Gruppentherapie durchgeführt werden.
2.2. Eingrenzung auf psychologische Psychotherapeuten und Organisationen der psychologischen Psychotherapie
Sodann übernimmt die Versicherung die Kosten für Leistungen der psychologischen Psychotherapie im soeben beschriebenen Sinne und der damit im Zusammenhang stehenden Leistungen der Koordination nur unter der Voraussetzung, dass diese von einem Leistungserbringer gemäss Art. 50c oder 52e KVV71 durchgeführt werden (Art. 11b Abs. 1 KLV). Damit grenzt die KLV die Berechtigung zur Durchführung psychologischer Psychotherapie ausdrücklich auf nichtärztliche Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten ein.
2.3. Anordnungsberechtigte Personen
Wie es der Name bereits sagt, ist die Anordnung der psychologischen Psychotherapie als Voraussetzung der Kostenübernahme ein Kernelement des Anordnungsmodells. Somit kann eine Leistung der psychologischen Psychotherapie nur in den Fällen zulasten der OKP erbracht werden, wenn sie auf Anordnung eines Arztes oder einer Ärztin erfolgt, der oder die über einen Weiterbildungstitel in Allgemeiner Innerer Medizin, in Psychiatrie und Psychotherapie, in Kinderpsychiatrie und -psychotherapie oder in Kinder- und Jugendmedizin oder eines Arztes oder einer Ärztin mit dem interdisziplinären Schwerpunkt Psychosomatische und Psychosoziale Medizin (SAPPM) der Schweizerischen Akademie für Psychosomatische und Psychosoziale Medizin (Art. 11b Abs. 1 lit. a KLV). Vorliegend ist es von besonderem Interesse, dass die Anordnung der psychologischen Psychotherapie somit nicht nur Psychiaterinnen und Psychiatern vorbehalten ist, sondern eben auch Allgemeinmedizinerinnen und -medizinern. Im Delegationsmodell war die Delegation noch den Erstgenannten vorbehalten. Dies dient dem bereits erwähnten Zweck, die Versorgungssituation zu verbessern, weil die Hürden zur Inanspruchnahme der Leistungen niedriger sein dürfte, wenn die Anordnung durch den Grundversorger erfolgt und hierfür (zumindest zu Beginn72) nicht ein Spezialist behelligt werden muss.73
In Art. 11b Abs. 1 lit. b KLV wird der Kreis der anordnungsberechtigten Personen im Hinblick auf zwei Spezialfälle auf Ärztinnen und Ärzte mit einem Weiterbildungstitel im Allgemeinen und unabhängig von der Fachrichtung erweitert. Konkret ist dies der Fall bei Leistungen zur Krisenintervention oder bei Kurztherapien für Patienten und Patientinnen mit schweren Erkrankungen, bei Neudiagnose oder bei einer lebensbedrohlichen Situation. Hier ist die Kostenübernahme gemäss Art. 11b Abs. 4 KLV aber auf 10 Abklärungs- und Therapiesitzungen begrenzt.
2.4. Kostenübernahme und Verfahren bei mehr als 30 Therapiesitzungen
Gemäss Art. 11b Abs. 2 KLV werden von der Versicherung pro Kostenübernahme 15 Abklärungs- und Therapiesitzungen übernommen. Vor Ablauf dieser 15 Sitzungen hat die psychologische Psychotherapeutin/der psychologische Psychotherapeut dem anordnenden Arzt Bericht zu erstatten. Dies kann mündlich geschehen und hat nicht in schriftlicher Form zu erfolgen. Der anordnende Arzt kann daraufhin eine erneute Anordnung für 15 weitere Abklärungs- und Therapiesitzungen ausstellen, ohne dass es einer Kostengutsprache durch die Versicherung bedarf. Es ist darauf zu achten, dass der Verordnungstext explizit eine Berichterstattung vor dem Ablauf der 15 Therapiesitzungen vorsieht. Dadurch soll verhindert werden, dass es zu Therapieunterbrüchen kommt.
Wenn nach 30 Therapiesitzungen – also nach zwei Anordnungen – eine Fortsetzung der Psychotherapie ansteht, ist gemäss Art. 11b Abs. 3 KLV das Verfahren zur Kostenübernahme der ärztlichen Psychotherapie nach 40 Sitzungen gemäss Art. 3b KLV sinngemäss anwendbar. Das bedeutet, dass der anordnende Arzt oder die anordnende Ärztin einen Bericht zuhanden des vertrauensärztlichen Dienstes der Versicherung einzureichen hat. Dieser muss sich zur Art der Erkrankung und des Therapiesettings, den Verlauf und die Ergebnisse der bisherigen Behandlung äussern. Zudem hat er einen Vorschlag über die Fortsetzung der Therapie unter Angabe von Ziel, Zweck, Setting und voraussichtlicher Dauer zu enthalten (siehe Art 3b Abs. 1 KLV). Zusätzlich ist diesem ein Bericht eines Facharztes oder einer Fachärztin mit dem Weiterbildungstitel in Psychiatrie l in Psychiatrie und Psychotherapie oder in Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie beizugeben (Art. 11b Abs. 3 KLV). Es ist aber davon auszugehen, dass dies nur die Fälle betrifft, bei denen der anordnende Facharzt nicht ohnehin bereits über die entsprechenden Qualifikationen verfügt.
Nach Eingang des Berichts wird dieser durch den vertrauensärztlichen Dienst geprüft. Dieser stellt dann einen Antrag an die Versicherung, ob und für welche Dauer bis zum nächsten Bericht die Therapie fortgesetzt werden kann (Art. 3b Abs. 3 KLV). Die Versicherung muss innerhalb von 15 Tagen nach Antragsstellung durch den vertrauensärztlichen Dienst den Entscheid über die Kostengutsprache mitteilen (Art. 3b Abs. 4 KLV).
2.5. Übergangsbestimmung
Es ist im Übrigen anzumerken, dass auch die Änderung der KLV gemäss Bundesratsbeschluss im Zuge der Revision des Zulassungsrechts zur OKP mit Beschluss des Bundesrates bereits wieder aufgehoben wurde, bevor sie überhaupt in Kraft getreten ist.74 Auch diese Änderung wird, anders als die weiteren Änderungen gemäss Beschluss vom 23. Juni 2021, erst auf den 1. Juli 2022 in Kraft treten. Darin ist vorgesehen, dass die delegierte Psychotherapie längstens bis 6 Monate nach Inkrafttreten von der OKP übernommen wird, also bis zum 1. Januar 2023.
IV. Ausgewählte Probleme des Anordnungsmodells
A. Geltungsbereich des Anordnungsmodells
1. Umschreibung des Problems
Gemäss den Erläuterungen Anordnungsmodell wird mit dem Anordnungsmodell die psychologische Psychotherapie umfassend geregelt.75 Ausserdem werden laut Übergangsbestimmung zur Änderung der KVV vom 19. März 2021 bzw. 23 Juni 2021 die Kosten für Leistungen der delegierten Psychotherapie ab Inkrafttreten der Änderungen nur noch während 6 Monaten übernommen, also bis zum 1. Januar 2023.76 Danach entfällt die Möglichkeit «der delegierten psychologischen Psychotherapie durch psychologische Psychotherapeuten und -therapeutinnen».77
Nun werden psychologische Psychotherapien, hier verstanden als von Psychotherapeuten und -therapeutinnen durchgeführte Psychotherapien, aber im Kontext unterschiedlichster Organisationsformen erbracht und dementsprechend auch durch verschiede Leistungserbringer den Versicherern in Rechnung gestellt. Namentlich können die Leistungen sowohl im ambulanten als auch um stationären Setting erfolgen und dementsprechend durch ambulant tätige Leistungserbringer oder im Namen von Spitälern gemäss Art. 35 Abs. 2 lit. h KVG in Rechnung gestellt werden. Als stationäre Behandlung gelten gemäss Art. 3 VKL78 unter anderem Aufenthalte zur Untersuchung, Behandlung und Pflege von mindestens 24 Stunden (lit. a) oder solche Aufenthalte von weniger als 24 Stunden, bei denen während einer Nacht ein Bett belegt wird (lit. b).
Aufgrund des Hinweises auf die umfassende Geltung des Anordnungsmodells und dem expliziten Ausschluss delegiert erbrachter Psychotherapie als kassenpflichtige Leistungen stellt sich nun die Frage, ob jeglicher Einsatz psychologischer Psychotherapeuten ungeachtet der vielseitigen Organisationsmöglichkeiten nur noch im Rahmen des Anordnungsmodells möglich ist, wenn deren Leistungen der OKP in Rechnung gestellt werden sollen. Die Konsequenz daraus wäre, dass sich alle Personen, welche die Abrechnung psychologischer Psychotherapie beabsichtigen, die Voraussetzungen der Art. 50c oder Art. 52e KVV zu erfüllen und sich entsprechend zu konstituieren hätten. Folglich wäre es vor allem den Spitälern untersagt, psychologische Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten im stationären und spitalambulanten Bereich einzusetzen und deren Leistungen im Namen des Spitals den Versicherern in Rechnung zu stellen.
2. Eingrenzung über den Begriff der delegierten psychologischen Psychotherapie
2.1. Weites Begriffsverständnis
Die Frage des Geltungsbereichs des Anordnungsmodells ist nach hier vertretener Auffassung über die Eingrenzung des Begriffs der «delegierten psychologischen Psychotherapie» zu beantworten. Wie zuvor ausgeführt, ist die delegierte psychologische Psychotherapie in ihrem Ursprung und Kern nichts anderes als die Delegation der Erbringung einer spezifischen ärztlichen Leistungen an eine Hilfsperson, wie sie im gesamten Krankenversicherungsrecht in begrenztem Rahmen üblich und akzeptiert ist, ohne dass dies einen Einfluss auf die Kassenpflicht dieser Leistung hätte.79 So verstanden müssten die Ausführungen in der Übergangsbestimmung und den Erläuterungen als der Versuch des Verordnungsgebers verstanden werden, delegiert erbrachte psychotherapeutische Psychotherapie umfassend von der Kassenpflicht auszunehmen. Dies unabhängig davon, ob es sich um eine ambulante oder stationäre Behandlung handelt und in wessen Namen diese den Versicherern in Rechnung gestellt wird. Der Beizug einer psychologischen Psychotherapeutin oder eines psychologischen Psychotherapeuten im Sinne einer Hilfsperson durch einen Arzt oder eine Ärztin oder durch ein Spital wäre demnach in den bisherigen Formen nicht mehr zulässig.
2.2. Technisches Begriffsverständnis
Nun lässt es sich aber nicht in Abrede stellen, dass der Begriff der «delegierten psychologischen Psychotherapie» in den vergangenen Jahrzehnten eine Bedeutung erlangt hat, die über die allgemeine Möglichkeit der Delegation ärztlicher Leistungen hinausgeht. Er ist ein eigener terminus technicus für ein spezifisches Abrechnungsmodell geworden,80 der nach hier vertretener Ansicht nur eine ganz spezifische Art der Delegation umfasst und zwar diejenige ambulanter psychotherapeutischer Behandlungen an eine Psychologin oder an einen Psychologen in der Arztpraxis. Folglich kann es auch nur diese eine Form der delegierten psychologischen Psychotherapie sein, die in Zukunft nicht mehr zulässig ist und vom Anordnungsmodell verdrängt wird.
Für diese Auffassung eines engen Begriffsverständnisses spricht zunächst die Entstehungsgeschichte des Anordnungsmodells. Bereits der vom Bundesgericht beurteilte Sachverhalt im BGE 107 V 46 hatte die Delegation einer ambulanten psychotherapeutischen Leistung in einer Arztpraxis zum Gegenstand. Dasselbe gilt für den im BGE 125 V 284 behandelten Sachverhalt, in dem das Bundesgericht seine Rechtsprechung betreffend die delegierte Psychotherapie bestätigt hat. Auch die Ausführungen in der Botschaft zum Psychologieberufegesetz zur Leistungsabrechnung beziehen sich auf ambulante Psychotherapien in Arztpraxen.81 Weiter lässt sich auch den Materialien zum Anordnungsmodell82 kein Hinweis entnehmen, dass das Anordnungsmodell z.B. die im stationären Setting üblichen Delegationen einzelner Leistungen an Psychologinnen und Psychologen untersagen sollte. Schliesslich gilt es zu berücksichtigen, dass auch die übrigen kassenpflichtigen Leistungen, selbst wenn es sich um ambulante Leistungen handelt, von Spitälern in eigenem Namen in Rechnung gestellt werden müssen, ohne dass spezifische Voraussetzungen der Leistungserbringung zu beachten wären. Beispielsweise kann ein Spital ambulante Leistungen in eigenem Namen abrechnen, ohne hierzu als ambulantes ärztliches Institut im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. n KVG organisiert zu sein.
2.3. Auswirkungen des technischen Begriffsverständnisses
Vor dem Hintergrund der obenstehenden Ausführungen ist festzuhalten, dass bei einem technischen Begriffsverständnis das Anordnungsmodell die bisherige Abrechnungspraxis von Spitälern im stationären Bereich nicht verdrängt. Die Delegation von Leistungen an nichtärztliches Personal ist ohne organisatorische Vorkehren der stationären Leistungserbringer wie bis anhin zulässig und das Spital kann diese stationären psychotherapeutischen Leistungen weiterhin in eigenem Namen den Versicherern in Rechnung stellen.
Etwas weniger eindeutig ist die Rechtslage mit Blick auf ambulante psychotherapeutische Leistungen. Hierbei ist zunächst zwischen ambulanten Angeboten in Arztpraxen und spitalambulanten Angeboten zu unterscheiden. Unter Ersteren werden hier Leistungen von ambulanten Leistungserbringern verstanden, die entweder als Arzt oder Ärztin im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. a KVG auftreten, oder als ambulante ärztliche Institution gemäss Art. 35 Abs. 2 lit. n KVG organisiert sind und die Leistungen im eigenen Namen und nicht im Namen eines Spitals abrechnen. Es sind nach hier vertretener Auffassung diese Leistungen durch Ärztinnen oder Ärzte und in Arztpraxen, die vom Systemwechsel zum Anordnungsmodell direkt betroffen sind und in denen die Weiterführung des Delegationsmodells nicht mehr zulässig sein soll.83 Somit müssen psychotherapeutische Leistungen, die in einem mit einer Arztpraxis vergleichbaren Setting erbracht werden, die Vorgaben zum Anordnungsmodell beachten. Diese sind entweder durch eine psychologische Psychotherapeutin bzw. einen psychologischen Psychotherapeuten gemäss Art. 50c KVV oder eine Organisation der psychologischen Psychotherapie gemäss Art. 52e KVV zu erbringen und den Versicherern in Rechnung zu stellen. Der Einsatz psychologischer Psychotherapeutinnen und -therapeuten und die Abrechnung von deren Leistungen durch Ärztinnen und Ärzte oder ambulante ärztliche Institution ist nicht mehr zulässig.
Unter spitalambulanten Angeboten werden vorliegend zum einen die ambulanten spitalgebundenen Leistungen verstanden. Dies sind die Leistungen, die «im Rahmen oder eingebettet in die stationäre Gesundheitsversorgung erbracht [werden] und eine spezifische Form der Zentrumsversorgung [darstellen]». Diese werden begriffsnotwendig in Spitälern erbracht. Zum anderen fallen hierunter aber auch die spitalungebundenen ambulanten Leistungen, bei denen ein Spital als Leistungserbringerin auftritt, obschon die Leistungen nicht im Rahmen der Spitalinfrastruktur angeboten werden. Gemeinsam ist beiden Leistungsarten, dass in aller Regel ein Spital als Leistungserbringerin auftritt, das die Leistungen durch ärztliches und nichtärztliches Personal erbringen lässt, diese aber im Namen des Spitals der OKP in Rechnung stellt.84
Ob sich der Geltungsbereich des Anordnungsmodells auch auf diese spitalambulanten psychotherapeutischen Leistungen erstreckt, lässt sich vorliegend nicht abschliessend beantworten. Der Gesetzestext und die Materialien enthalten diesbezüglich keine Hinweise. Es ist aber zu bedenken, dass die so erbrachten Leistungen auch bis anhin nicht als delegierte psychologische Psychotherapie im Sinne des technischen Begriffsverständnisses verstanden wurden. So unterscheidet das Spartenkonzept die «Delegierte Psychotherapie in der Arztpraxis» gemäss Beilage G von den «Nichtärztlichen Leistungen» in der Spitalpsychiatrie (Beilage E) und Psychiatrie (Beilage F). Dies widerspiegelt sich übrigens auch in der Tarifstruktur Tarmed, wo den Leistungen der delegierten Psychotherapie in der Arztpraxis ein von den anderen nichtärztlichen psychiatrischen Leistungen gesondertes Unterkapitel gewidmet ist.85 Mit Blick auf das hier vertretene enge Begriffsverständnis hätte das zur Folge, dass diese nicht in den Geltungsbereich des Anordnungsmodells fallen und es auch nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein kann, die Spitäler im ambulanten Bereich in das Kleid einer Organisation der psychologischen Psychotherapie zu zwingen. Der Autor des vorliegenden Beitrags tendiert deshalb dazu, die spitalambulanten Leistungen vom Geltungsbereich des Anordnungsmodells auszunehmen.
Das Gesagte lässt sich grafisch wie folgt darstellen, wobei die rot eingefärbten Bereiche nicht in den Geltungsbereich des Anordnungsmodells fallen, während die grün gehaltenen Bereiche davon erfasst werden:
3. Zusammenfassung
Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen ist festzuhalten, dass von einem engen, technischen Begriff der delegierten psychologischen Psychotherapie auszugehen ist. Hierunter fallen einzig die spitalungebundenen, ambulanten Leistungen, wie sie von nichtärztlichen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten erbracht und bis anhin von Ärztinnen und Ärzten bzw. ambulanten ärztlichen Institutionen den Krankenversicherern in Rechnung gestellt wurden. Folglich beziehen sich auch die Hinweise in der Übergangsbestimmung und den Materialien nur auf ebendieses Modell der Leistungserbringung. Die Delegation von stationären Leistungen und von spitalambulatorischen Leistungen ist im bisherigen Rahmen nach wie vor möglich, was in praktischer Hinsicht zur Folge hat, dass sich die Spitäler im Zuge des Systemwechsels nicht zusätzlich als Organisationen der psychologischen Psychotherapie zu konstituieren haben.
B. Organisatorische und wirtschaftliche Unabhängigkeit
1. Umschreibung des Problems
Zuvor wurde ausgeführt, dass das Begriffspaar «selbständig und auf eigene Rechnung» gemäss Art. 50c lit. c KVV voraussetzt, dass die Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung erbracht und den Krankenversicherern in eigenem Namen in Rechnung gestellt wird. Soll die Leistung einer psychologischen Psychotherapeutin oder eines psychologischen Psychotherapeuten nicht in eigenem Namen in Rechnung gestellt werden, hat dies durch eine Organisation der psychologischen Psychotherapie gemäss Art. 52e KVV zu erfolgen. Es stellt sich nun aber die Frage, ob dem Begriffspaar «selbständig und auf eigene Rechnung» nicht noch eine weitere Bedeutung zuzumessen ist. Dieser liesse sich mit Blick auf die Rechtsprechung nämlich auch so verstehen, dass die psychologischen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten in organisatorischer und wirtschaftlicher Hinsicht unabhängig zu sein haben, womit das Krankenversicherungsrecht zumindest indirekt einen Einfluss darauf hätte, wie man sich in zivilrechtlicher Hinsicht zu organisieren hat, wenn die Erbringung psychologisch psychotherapeutischer Leistungen zulasten der OKP beabsichtigt ist.
2. Rechtliche Herleitung des Erfordernisses organisatorischer und wirtschaftlicher Unabhängigkeit
2.1. «Selbständig und auf eigene Rechnung» als freiberufliche Tätigkeit
Ausgangspunkt der folgenden Überlegungen bildet ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. August 2012. Darin hatte es ein Begehren eines Krankenversichererverbandes auf Festsetzung des Taxpunktwertes für Physiotherapieleistungen, die in einer Arztpraxis von dort angestellten Physiotherapeutinnen und -therapeuten erbracht werden, zu beurteilen.86 Dort stellte sich die Frage, ob ein Arzt dazu berechtigt war, physiotherapeutische Leistungen, die bereits damals dem Anordnungsmodell unterstellt waren, in eigenem Namen zulasten der OKP abzurechnen. Mit Blick auf die vorliegende Problematik ist dabei relevant, dass das Bundesverwaltungsgericht das folgende ausführte:
«Es sei aber darauf hingewiesen, dass die Verfahrensbeteiligten davon ausgehen, dass das PT-Personal nicht selbständig und auf eigene Rechnung (nachfolgend: freiberuflich) tätig und daher nicht dazu berechtigt ist, selbst zu Lasten der OKP abzurechnen.»87
Das Bundesverwaltungsgericht stellte das Begriffspaar «selbständig und auf eigene Rechnung» somit mit einer freiberuflichen Tätigkeit gleich. Dass das Physiotherapiepersonal beim Arzt angestellt war, schloss eine freiberufliche Tätigkeit und damit die Leistungserbringung dieses Physiotherapiepersonals in eigenem Namen zulasten der OKP aus. Bei einem solchen Begriffsverständnis wäre die Frage, ob psychologische Psychotherapeutinnen und -therapeuten in zivilrechtlicher Hinsicht in einem Anstellungsverhältnis stehen dürfen, mit einem klaren Nein zu beantworten. Diese müssten in zivilrechtlicher Hinsicht entweder selbständig erwerbstätig oder für eine Organisation der psychologischen Psychotherapie tätig sein.88
2.2. Garantie der Funktionsweise der Scharnierfunktion der Ärzteschaft
Weiter prüfte das Bundesverwaltungsgericht in besagtem Entscheid, ob im Bereich der Physiotherapie eine analoge Anwendung des Delegationsmodells in Frage käme.89 Dies schloss es mit dem Argument aus, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Delegationsmodell nur solange zulässig sei, bis eine bundesrätliche Regelung der psychologischen Psychotherapie vorliege. Da die Physiotherapeuten damals bereits als Leistungserbringer gemäss Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG im Anordnungsmodell zugelassen waren, sei auch die Anwendung des Delegationsmodells nicht möglich.90
Das Bundesverwaltungsgericht rechtfertigte den Ausschluss der delegierten Physiotherapie im Folgenden aber auch mit den Zielen einer wirtschaftlichen Leistungserbringung und Kosteneindämmung. Es betonte die Scharnierfunktion der Ärzteschaft und führte aus:
«In Bezug auf die Leistungserbringung durch die in Art. 46 KVV aufgeführten freiberuflichen Fachleute besitzt der zuweisende Arzt eine weitreichende Befugnis und eine zentrale Schlüsselfunktion, da er die Behandlung durch diese Fachleute anordnen oder auch ablehnen kann und in einer « Scharnierfunktion » den Leistungsbedarf und die Bedarfsdeckung in zweckmässiger und optimaler Form in Zusammenarbeit mit den anderen Leistungserbringern zusammenführen soll.»91
Die Wirksamkeit der so umschriebenen Scharnierfunktion setze es sodann voraus, dass:
«… der Arzt oder die Ärztin separat von den anderen Leistungserbringern tätig wird. Nur in dieser Konstellation hat der Arzt oder die Ärztin keine finanziellen Interessen daran, Überweisungen an die freiberuflich tätigen Fachleute, namentlich Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten vorzunehmen.»92
Gesamthaft betrachtet kam das Bundesverwaltungsgericht also zum Schluss, dass die im Anordnungsmodell tätigen Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer separat und insbesondere nicht in einem Anstellungsverhältnis bei einem Arzt oder einer Ärztin tätig sein können. Ansonsten würde die Scharnierfunktion aus finanziellen Eigeninteressen der Ärzteschaft nicht greifen und die weisungsgebundenen Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten den ihnen im Rahmen der Therapierung offenstehenden Einfluss auf die Therapiekosten nicht zur Kostensenkung ausnützen.93 Schliesslich sah es auch die Wirksamkeit des zweiten Kontrollmechanismus zur Kosteneindämmung, das Verfahren der Kostenübernahme unter Einbezug der vertrauensärztlichen Dienste ab einer bestimmten Anzahl Therapiesitzungen, gefährdet.94
Die einschlägige Lehre hat diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgegriffen und weist dementsprechend darauf hin, dass die der Ärzteschaft zugedachte Wahrnehmung der «Scharnierfunktion» nur gelinge, wenn der anordnende Arzt im Verhältnis zu den Leistungserbringern gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG unabhängig sei. Das komme in der Formulierung «selbständig und auf eigene Rechnung ausüben» zum Ausdruck. Deshalb hätten die Leistungserbringer im Sinne dieser KVG-Bestimmung in organisatorischer und wirtschaftlicher Hinsicht von der anordnenden Ärzteschaft unabhängig zu sein.95
Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass auch die Botschaft des Bundesrates zur Revision des Krankenversicherungsgesetzes dahingehend interpretiert wird, dass er nur zwei ganz bestimmte Formen der Berufsausübung von Leistungserbringern im Anordnungsmodell vorgesehen habe. Erstens die Ausübung des Berufs als selbständig erwerbende Fachpersonen und zweitens als Angestellte einer Institution, die selbst unter den vom Bundesrat festgesetzten Konditionen zur Leistungserbringung zulasten der OKP zugelassen ist. Eine dritte Möglichkeit sei nicht vorgesehen.96
3. Schlussfolgerungen hinsichtlich der organisatorischen und wirtschaftlichen Abhängigkeit
Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen ist festzuhalten, dass die zivilrechtliche Organisationsfreiheit derjenigen Personen, die als psychologische Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten Leistungen zulasten der OKP erbringen und abrechnen möchten, beschränkt wird. Es ist deshalb auch nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, weshalb das BAG in seinen FAQs zum Anordnungsmodell97 unter anderem ausführt, dass es den ärztlichen Fachpersonen und psychologischen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten überlassen sei, ob man sich Praxisräumlichkeiten teilen und sich als Gemeinschaftspraxis organisieren wolle (Antwort auf Frage 3). Auch die dort enthaltene Aussage, dass Anstellungsverhältnisse oder andere vertragliche Regelungen nicht betroffen seien und das Obligationenrecht unverändert weitergelte (Antwort auf Frage 14), scheint nicht zutreffend zu sein. Dasselbe gilt schliesslich für die Aussage, wonach z.B. Verträge betreffend die Nutzung von Praxisinfrastruktur vom Systemwechsel nicht betroffen seien (Antwort auf Frage 16). Diese offiziellen Informationen sind mit der zuvor dargestellten bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung kaum vereinbar. Konsequent zu Ende gedacht hat die gerichtlich geforderte Unabhängigkeit in wirtschaftlicher und organisatorischer Hinsicht unter anderem vielmehr die folgenden Konsequenzen:
- Eine psychologisch-psychotherapeutisch tätige Person hat entweder selbständig erwerbstätig zu sein, oder kann sich bei einer Organisation der psychologischen Psychotherapie anstellen lassen. Eine andere Möglichkeit der Leistungserbringung ist ausgeschlossen.98
- Eine psychologisch-psychotherapeutisch tätige Person kann sich insbesondere nicht bei einer Ärztin oder einem Arzt bzw. bei einer ambulanten ärztlichen Institution anstellen lassen, da ansonsten die Scharnierfunktion der Ärzteschaft nicht wahrgenommen werden könnte.99
- Eine ambulante ärztliche Institution kann nicht zusätzlich als Organisation der psychologischen Psychotherapie zugelassen werden. Auch hier wäre die verlangte Unabhängigkeit nicht garantiert.
- Eine Organisation der psychologischen Psychotherapie kann nicht in wirtschaftlicher Hinsicht von einer Ärztin oder einem Arzt beherrscht werden. Dies würde die Scharnierfunktion der Ärzteschaft ebenfalls aushebeln.
- Das Teilen von Praxisräumlichkeiten, sei es in Form einer gemeinsamen Miete oder einer Untermiete, wäre zumindest heikel, da der anordnende Arzt oder die anordnende Ärztin ein finanzielles Interesse am Geschäftsgang der psychologisch-therapeutisch tätigen Mit- bzw. Untermieterin hätte. Ausgeschlossen wäre aber mit Sicherheit ein Kostenschlüssel oder Untermietvertrag, der die Kostenbeteiligung an der Miete von erzielten Umsätzen o.ä. abhängig macht.
- Es ist den psychologischen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten oder deren Organisationen nicht erlaubt, eine ärztliche Fachperson zu beschäftigen.
Nach hier vertretener Auffassung geht eine so konsequente Anwendung der Rechtsprechung allerdings zu weit. Es scheint nicht sachgerecht zu sein, dass die zivilrechtliche Organisationsfreiheit von Personen, welche Leistungen zulasten der OKP erbringen möchten, ohne explizite gesetzliche Grundlage derart weitgehend beschränkt wird. Es wäre stattdessen und mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit gemäss Art. 5 Abs. 2 BV angezeigt, die zivilrechtlichen Auswirkungen soweit als möglich zu beschränken und lediglich zu fordern, dass keine finanzielle Abhängigkeit zwischen dem im konkreten Einzelfall anordnenden Arzt und der die Anordnung empfangenden psychologischen Psychotherapeutin bzw. Psychotherapeuten bestehen darf. Dazu bedarf es nicht zwingend einer vollständigen Trennung im Sinne der obenstehenden Auflistung, sondern es kann eine solche auch durch die Ausformulierung entsprechender Vertragsklauseln oder andere Kontrollmechanismen erreicht werden. Nicht zu unterschätzen ist schliesslich das Damoklesschwert der Rückforderungsansprüche der Krankenversicherer, wenn im konkreten Einzelfall die Anordnung auf rein finanziellen Interessen beruhte und nicht WZW-konform war. Ein solches Verständnis der organisatorischen und wirtschaftlichen Abhängigkeit hätte betreffend die obenstehende Auflistung zur Folge, dass diese Konstellationen nicht untersagt sind, solange unsachgemässe Anordnungen durch die Ausgestaltung der Zusammenarbeit nicht geradezu gefördert werden. Zu denken wäre beispielsweise auch an eine Umkehr der Beweislast im konkreten Einzelfall, wenn aufgrund der Zusammenarbeitsformen eine erhöhte Gefahr unsachgemässer Anordnungen besteht.
4. Zusammenfassung
Gesamthaft betrachtet ist es also höchst fraglich, ob die Regelung im KVG tatsächlich ohne Einfluss auf die Freiheit der Leistungserbringer, sich in obligationenrechtlicher Hinsicht beliebig zu organisieren, bleibt.100 Es wäre mit Blick auf die Rechtssicherheit wünschenswert, wenn sich die Krankenversicherer, Fachverbände und auch das BAG nochmals explizit zu dieser Frage äussern würden, um unliebsame Überraschungen, z.B. in Form von Rückforderungen bereits vergüteter OKP-Leistungen durch Krankenversicherer, zu vermeiden.
C. Delegation angeordneter Leistungen
Zum Schluss des vorliegenden Beitrags ist der Frage nachzugehen, ob für psychologische Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten eine persönliche Leistungspflicht besteht, oder ob sie – analog den Ärztinnen und Ärzten – bei Gewährleistung einer angemessenen Aufsicht die Leistungserbringung an fachlich genügend qualifizierte Personen delegieren und die Leistungen dennoch in eigenem Namen abrechnen können. Soweit ersichtlich ist die Frage der Delegationsfähigkeit von Leistungen der Leistungserbringer gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG bis anhin gerichtlich ungeklärt geblieben. In der Lehre hat sich insbesondere Gross Hawk mit dieser auseinandergesetzt und kommt hierbei zu folgenden, überzeugenden Ergebnissen.
Zunächst führt sie aus, dass Art. 46 Abs. 1 KVV zwar bestimme, dass die Leistungen durch nichtärztliche Medizinalpersonen selbständig und auf eigene Rechnung zu erbringen seien (wie erwähnt wird diese Bestimmung zwar aufgehoben, aber direkt bei den jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen integriert; für die psychologischen Psychotherapeutinnen und -therapeuten in Art. 50c Abs. 3 KVV). Ein expliziter Ausschluss der Möglichkeit der Delegation an bei ihnen angestellte und entsprechend qualifizierte Personen lasse sich der Bestimmung aber nicht entnehmen.101 Weiter argumentiert sie, dass gemäss ständiger Rechtsprechung die Delegation ärztlicher Tätigkeiten unter gewissen Voraussetzungen zulässig sei. Für die nichtärztlichen Medizinalpersonen sei dies zwar noch nie ausdrücklich festgehalten, aber auch nie in Frage gestellt worden. Deshalb tendiert sie dazu, die Delegation durch im Anordnungsmodell tätige, nichtärztliche Medizinalpersonen an bei ihnen beschäftigtes Personal als zulässig zu erachten.
Der Autor des vorliegenden Beitrags schliesst sich dieser Auffassung vollumfänglich an. Insbesondere der Umstand, dass eine Delegation ärztlicher Tätigkeiten unter gewissen Voraussetzungen zulässig ist, spricht dafür, dies auch im Rahmen des Anordnungsmodells zu gestatten. Die Eingrenzungen einer ordnungsgemässen Aufsicht, wie sie sich aus dem zivilen Haftpflichtrecht und den Berufspflichten ergibt, garantiert den Schutz der Gesundheit der Patientinnen und Patienten in genügender Weise. Es ist aber ebenfalls klar, dass eine Verschiebung des Delegationsmodells im Sinne des terminus technicus auf die Ebene der psychologischen Psychotherapie nicht zulässig sein dürfte und sich die zulässige Delegation im Anordnungsmodell vor allem auf die Fälle beschränkt, bei denen es um die Ausbildung psychologischer Psychotherapeutinnen und -therapeuten durch psychologische Psychotherapeutinnen oder Psychotherapeuten oder um fachlich untergeordnete Tätigkeiten geht.
V. Ausblick
Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen ist festzuhalten, dass der Systemwechsel vom Delegations- zum Anordnungsmodell in der psychologischen Psychotherapie erhebliche Änderungen mit sich bringen wird. Die bis anhin ausschliesslich im Zusatzversicherungsbereich oder delegiert unter Aufsicht eines ärztlichen Psychotherapeuten oder einer ärztlichen Psychotherapeutin tätigen psychologischen Psychotherapeuten werden mit erheblichen rechtlichen Risiken konfrontiert werden. Dies einerseits durch das Erlangen des Leistungserbringerstatus und andererseits durch die erforderlichen Umstellungen der privatrechtlichen Organisationsformen. Erschwerend kommt hinzu, dass die neuen gesetzlichen Regelungen die sich stellenden Rechtsfragen – naturgemäss – nicht ohne Weiteres restlos zu beantworten vermögen, weshalb gerade zu Beginn mit erheblichen Schwierigkeiten zu rechnen sein wird. Die kantonalen Aufsichtsbehörden und Krankenversicherer täten gut daran, während einer Einführungsphase mit Augenmass zu handeln und fehlbare Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer mehr beratend anzuleiten, als mit Sanktionen gemäss Art. 38 KVG (durch die Aufsichtsbehörden) zu belegen oder Rückforderungsforderungen gemäss Art. 56 i.V.m. Art. 59 KVG zu stellen.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass sich die erste Revision des Anordnungsmodells, welches am 1. Juli 2022 in Kraft treten wird, bereits abzeichnet. So haben der Nationalrat und Ständerat einer Empfehlung des Bundesrats folgend am 23. September 2020 bzw. 6. Dezember 2021 eine Motion angenommen, welche die Unterstellung der psychologischen Psychotherapeuten unter den Zulassungsstopp gemäss Art. 55a KVG verlangt. Es ist somit nicht auszuschliessen, dass die Zulassung der psychologischen Psychotherapeutinnen und -therapeuten in absehbarer Zukunft bereits wieder erheblich eingeschränkt werden dürfte. Diesen ist mit Blick auf die den Ärztinnen und Ärzten gewährten Besitzstandsgarantien zu empfehlen, sich möglichst bald als OPK-Leistungserbringer zu konstituieren.
Dr. iur. Gregori Werder, Rechtsanwalt, Partner bei Werder Viganò AG.
Im Frühjahr 2021 erschien der Sammelband «Vokinger/Kradolfer/Egli (Hrsg.), Begegnungen. Beiträge von Assistierenden zum 50. Geburtstag von Thomas Gächter». Darin haben ehemalige und aktuelle Assistierende Beiträge zur Feier seines 50. Geburtstags versammelt. Wie es bereits das Vorwort festhält, ist die zeitliche Komponente dafür verantwortlich, dass nicht alle «Ehemaligen» des Lehrstuhls mitwirken konnten. Dies sei meinerseits mit vorliegendem Beitrag nachgeholt. Er ist dem Jubilar mit grossem Dank für eine unvergessliche und lehrreiche Zeit als Assistent an seinem Lehrstuhl gewidmet.