Skitouren und Variantenfahren (Teil 2)

Literatur

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Zürich 2006; Christen, Rita, Gutachten bei Bergunfällen, HAVE 2015, S. 268 ff.; Elsener, Fabio/Wälchli, Dominic, Pisten-Skifahren, in: Schneuwly, Anne Mirjam/Müller, Rahel (Hrsg.), Bergsportkommentar; Ermacora, Andreas, Die Haftung von Sportlehrern und Bergführern im alpinen Raum, ZVR 2013/249, Wien 2013, S. 455 ff.; Feser, Holger/Lustenberger, Erik, Haftungsfragen bei Erstellung und Unterhalt von Kletterrouten, in: Sicherheit & Recht 1/2014 , S. 3 ff.; Friedli, Felix, Die Pistensicherungspflicht, HAVE 2020, S. 188 ff.; Gerber, Andreas, Strafrechtliche Aspekte von Lawinen- und Bergunfällen unter Berücksichtigung der schweizerischen Gerichtspraxis, Diss. Zürich 1979; Honsell, Heinrich, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 10. 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Bergsportkommentar); Dieselbe, Haftungsfragen am Berg, Diss. Bern 2016 (zit. Haftungsfragen); Dieselbe, Die neue Risikoaktivitätengesetzgebung, in: Haftung am Berg, Klett, B. (Hrsg.), Zürich 2013, S. 185-205 (zit. Risikoaktivitätengesetzgebung, HAVE); Dieselbe, Die neue Risikoaktivitätengesetzgebung – was erwartet uns per 1. Januar 2014, in: Sicherheit & Recht, 2/2013, 94–106 (zit. Risikoaktivitätengesetzgebung, Sicherheit & Recht); Munter, Werner, 3x3 Lawinen, Risikomanagement im Wintersport, 6. Aufl., Bozen 2017; Nef, Jürg, Haftpflicht und Versicherungsschutz des Bergsteigers, Diss. Zürich 1987; Nosetti, Pascal, Die Haftung bei geführten Sportangeboten mit erhöhtem Risiko, Diss. Zürich 2012; Oser, David/Weber, Rolf H., in: Widmer Lüchinger, Corinne/Oser, David (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 20219; Pachmann, Thilo, Die Haftung des ehrenamtlich tätigen Vereinsvorstands und ihre Beschränkung, in: Dedeyan, Daniel (Hrsg.), Vertrauen – Vertrag – Verantwortung, Festschrift für Hans Caspar von der Crone zum 50. Geburtstag, 2007, S. 255 ff.; Portner, Carlo, Rechtliches aus dem Bergführer-, Skilehrer- und Bergrettungswesen, Haldenstein 1988; Riemer, Hans Michael, Berner Kommentar, Die Vereine, Systematischer Teil und Kommentar zu Art. 60-79 ZGB, Bern 1990; Roberto, Vito, in: Widmer Lüchinger, Corinne/Oser, David (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2019; Röckrath, Luidger, Die Haftung des Sportvereins als Veranstalter unter besonderer Berücksichtigung des Bergsports, in: SpuRt5/2003, S. 189 ff.; Schwenzer, Ingeborg/Fountoulakis, Christiana, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bern 2020; Stiffler, Hans-Kaspar, Schweizerisches Schneesportrecht, 3. Aufl., Bern 2002; Toneatti, Michael, Wettkampf in den Bergen, in: Schneuwly, Anne Mirjam/Müller, Rahel (Hrsg.), Bergsportkommentar; Trechsel, Stefan/Fateh-Moghadam, Bijan, in: Trechsel, Stefan/Pieth, Mark, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl., Zürich 2021; Trechsel, Stefan/Noll, Peter/Pieth, Mark, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, 7. Aufl., Zürich 2017; Vuille, Miro, Wandern, in: Schneuwly, Anne Mirjam/Müller, Rahel (Hrsg.), Bergsportkommentar; Walter, Hans Peter, Die Vertrauenshaftung: Unkraut oder Blume im Garten des Rechts?, in: ZSR 120/2001 I, Heft 2, S. 79 ff.

Materialien

Alpinschule Tödi, Allgemeine Bestimmungen (zit. AGB), Version gültig März 2024, Breil/Brigels; Beratungsstelle für Unfallverhütung bfu, Broschüre «Abseits der Piste – Sicher im Tiefschnee», Bern 2020 (zit. bfu, Abseits der Piste); Berg und Tal, Allgemeine Geschäftsbedingungen (zit. AGB), Aufl. 2022, Root; bergpunkt AG, Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (zit. AGB), Aufl. 2023, Gümligen; Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates zur Parlamentarischen Initiative, Rahmengesetz für kommerziell angebotene Risikoaktivitäten und das Bergführerwesen vom 15. September 2009 (BBl 2009 6013 ff.); Internationaler Ski Verband (FIS), 10 FIS-Verhaltensregeln, 2002/2003 (zit. FIS-Verhaltensregeln); Kongress Future of Mountain Sports, Die «Tirol Deklaration» zur Best Practice im Bergsport, verabschiedet durch den Kongress Future of Mountain Sports, Innsbruck, 2002 (zit. Tirol Deklaration); Schweizer Alpen-Club SAC, Reglement Aus- und Fortbildungspflicht für SAC-Tourenleiterinnen und Tourenleiter, Version 2006 (zit. Reglement Aus- und Fortbildungspflicht); Schweizer Alpen-Club SAC, Schwierigkeitsskalen des Schweizer Alpen-Clubs SAC pro Bergsportdisziplin, Version September 2012 (zit. SAC-Schwierigkeitsskala, bzw. -Schneeschuhtourenskala); Schweizerische Kommission für Unfallverhütung auf Schneesportabfahrten (SKUS), Schneeportanlagen: Richtlinien für Anlage, Betrieb und Unterhalt, Aufl. 2022 (zit. SKUS-Richtlinien); SAC Sektion Basel, Tourenreglement, Aufl. 2018, Basel; SAC Sektion Bern, Tourenreglement, Aufl. 2017, Bern; SAC Sektion Pilatus, Kurs- und Tourenreglements, Aufl. 2024, Luzern; SAC Sektion Pilatus, Verhaltenskodex Teilnehmende SAC Pilatus, Aufl. 2021, Luzern; SAC Sektion Uto, Website «Anmeldeprozess und Informationen» (Stand März 2024); SAC Sektion Weissenstein, Tourenreglement, Aufl. 2014, Zuchwil.

I. Gegenstand des vorliegenden Beitrages

Der Beitrag von Patrick Koch «Skitouren und Variantenfahren (Teil 1)» widmet sich neben einleitenden Bemerkungen den straf- und allgemeinen öffentlich-rechtlichen Aspekten von Schneesportaktivitäten ausserhalb von gesicherten Skipisten. Der vorliegende Beitrag fokussiert sich auf die privatrechtlichen Fragestellungen und baut auf den Grundlagen des Beitrages des Teil 1 auf.

Schneesportler*innen sind häufig in Gruppen, also mindestens zu zweit, unterwegs auf Schneesporttouren. Im vorliegenden Beitrag geht es um die Frage, wie die Verantwortlichkeiten gelagert sind und welche Konsequenzen dies in privatrechtlicher Hinsicht haben kann. Es werden daher verschiedene, in der Praxis relevante, Personenkonstellationen beleuchtet. Für jede Konstellation geht es in einem ersten Schritt um eine Einordnung der Rechtsverhältnisse der Beteiligten untereinander und damit um die Identifizierung von möglichen Haftungsgrundlagen. Im zweiten Schritt werden jeweils die Sorgfaltspflichten der beteiligten Personen im Hinblick auf die identifizierten Haftungsgrundlagen dargelegt.

Der vorliegende Beitrag ist daher im Wesentlichen nach konkreten Szenarien bzw. Personenkonstellationen unterteilt. Ausgangspunkt bildet die Eigenverantwortung von Schneesportler*innen, da insbesondere beim Bergsport grundsätzlich davon ausgegangen wird, dass jede Person für sich selbst verantwortlich ist (Lustenberger, S. 116; vgl. auch Tirol Deklaration insb. Art. 1 «Eigenverantwortung»). Die Haftung einer anderen Person bei einem Unfall kommt dementsprechend nur in Frage, wenn eine konkrete Haftungsnorm auf den konkreten Fall anwendbar ist. Bei einem Unfall mit Schadenfolgen grenzt die Richterin bzw. der Richter die Sorgfaltsbereiche des Schädigers und des Geschädigten voneinander ab (Mathys, S. 653; Lustenberger, S. 117). Die erste Personenkonstellation, in welcher eine Haftung von anderen Personen in Frage kommt, betrifft die Situation, in welcher eine berufsmässige Führungsperson beigezogen wird. Denkt man an Schneesporttouren, steht dieses Szenario wohl im Vordergrund: Wer die Verantwortung für die Organisation und Durchführung einer Schneesporttour nicht allein auf sich nehmen möchte, dem steht ein breites Angebot an entsprechenden Touren zur Verfügung. Bergführer*innen und andere berufsmässige Führungspersonen verfügen über eine spezifische Ausbildung und Teil des Auftrages ist, dass sie den Gästen einen Teil der Eigenverantwortung abnehmen.

Als zweites wird die Situation analysiert, in welcher eine Schneesporttour von einer nicht berufsmässigen Führungsperson «geführt» wird. Dieses Szenario ist neben dem ersten in Praxis wohl das häufigste, denn viele Touren werden im Rahmen des ehrenamtlichen Vereinswesens oder privat unter Freunden, Verwandten und Bekannten ausgeführt. Im Rahmen der zweiten Fallkonstellation erfolgt auch eine Abgrenzung zur Situation, in welcher schlicht keine Führungsperson festgestellt werden kann. Diese ersten zwei bzw. drei Szenarien sind in der Praxis die wichtigsten im Zusammenhang mit Schneesporttouren, was sich auch in der Rechtsprechung zeigt. Auf ihnen liegt daher auch der Fokus.

Im Anschluss werden verschiedene weitere Konstellationen beleuchtet, welche jedoch in der Praxis weniger bedeutsam sind – jedenfalls in Bezug auf Schneesporttouren im freien Gelände. So wird als drittes die Haftung von Organisator*innen von Skitourenrennen gegenüber den Athlet*innen einerseits und gegenüber den Zuschauer*innen andererseits betrachtet. Anschliessend befasst sich der vorliegende Beitrag mit der Haftung des Vereins gegenüber seinen Mitgliedern und mit der Haftung von Bergbahnunternehmen gegenüber Schneesporttourengänger*innen. Abschliessend wird die Haftung von Schneesportler*innen gegenüber Drittpersonen, wie z.B. Schneesportler*innen anderer Gruppen oder Pistennutzer*innen, und die Haftung von Dritten gegenüber Schneesportler*innen kurz beleuchtet.

II. Privatrecht

A. Eigenverantwortung der Tourengänger*innen

Ausgangspunkt bei privatrechtlichen Haftungsfragen im Bergsport und damit auch bei Schneesporttouren ist die Eigenverantwortung der Schneesportler*innen. Das Bundesgericht erwähnte in der Vergangenheit mehrfach, dass Gefahren, welche dem Schneesport inhärent sind, von derjenigen Person zu tragen sind, welche sich zur Ausübung des Schneesports entschliesst (auf diese «Selbstverantwortung» verweist z.B. BGer Urteil 4C.224/2003, E.2.3 vom 23. Dezember 2003, BGE 111 IV 15, 16, E. 2; BGer Urteil 4A_612/2010, E. 2.3. vom 14. Februar 2011; Müller, Haftungsfragen, Rz. 32). Von diesem Grundsatz ist das Bundesgericht bisher nicht abgewichen (BGer Urteil 4A_206/2014 vom 18. September 2014 E. 3.3). Was für die Ausübung von Schneesport auf Skipisten gilt, muss umso mehr für Schneesportaktivitäten ausserhalb von markierten Skipisten gelten. Insofern kommt der Eigenverantwortung im freien Gelände eine noch grössere Bedeutung zu (BGE 115 IV 189, 199, E. 5d. Vgl. auch BGE 117 IV 415, 415 f., E. 5a.; Müller, Haftungsfragen, Rz. 32).

Die Grenze der Eigen- bzw. Selbstverantwortung liegt da, wo Schneesportler*innen selbst bei Anwendung der gehörigen Aufmerksamkeit Gefahren nicht (rechtzeitig) erkennen können. In diesen Fällen müssen die Gefahren gesichert oder die Schneesportler*innen zumindest davor gewarnt werden (Friedli, S. 194). Es geht somit um eine Abgrenzung der Risikosphären der bei einem Schadensfall beteiligten Personen (Müller, Haftungsfragen, Rz. 31). Die Richterin bzw. der Richter hat in jedem Schadensfall die Sorgfaltsbereiche des Schädigers und des Geschädigten zu ermitteln und voneinander abzugrenzen (Mathys, Eigenverantwortlichkeit, S. 653). Ein gegebenenfalls haftpflichtrechtlich relevanter Schaden infolge eines Unfalls kann nur auf Dritte überwälzt werden, soweit und falls keine eigenverantwortliche Schädigung vorliegt (Müller, Haftungsfragen, Rz. 31). Eine Konkretisierung und Prüfung sind daher grundsätzlich im Einzelfall vorzunehmen. Auf die haftungsausschliessende oder -einschränkende eigenverantwortliche Schädigung ist daher nachfolgend bei allen relevanten Haftungskonstellationen einzugehen soweit es dazu spezifische Erkenntnisse gibt.

Tourengänger*innen haben ihre Eignung für eine Tour grundsätzlich selbst kritisch zu prüfen. Im Zweifelsfall sollten sie sich an die Person wenden, welche die Tour ausgeschrieben hat (seien es berufsmässige oder nicht berufsmässige Führungspersonen), um ihre Eignung zu klären. Diese Pflicht, das verbleibende Restrisiko und die Eigenverantwortung werden nicht selten auch in AGB von Bergführerschulen (z.B. AGB von Berg und Tal, Punkte «Teilnahmevoraussetzungen» sowie «Eigenverantwortung und Risiko»; sowie AGB von Bergpunkt, Punkte «Teilnahmebedingung» und «Risiken in den Bergen»; AGB der Alpinschule Tödi, Punkte «Teilnamevoraussetzungen» und «Haftung») sowie teilweise in (Touren-)Reglementen oder auf einschlägigen Webseiten der SAC-Sektionen ausdrücklich festgehalten (z.B. Art. 13 Tourenreglement der SAC Sektion Bern, wobei hier teilweise auch Tourenleitende in die Verantwortung genommen werden, indem ihnen das Recht und die Pflicht auf Abklärung der Eignung und die Pflicht, angemeldete Personen bei fehlender Eignung auszuschliessen, auferlegt wird; Webseite der SAC Sektion Uto, wo ausdrücklich erwähnt wird «Melde Dich nur bei der Tour an, wenn Du diese Voraussetzungen erfüllst»; Art. 18 des Kurs- und Tourenreglements der SAC Sektion Pilatus, wonach jedes Sektionsmitglied berechtigt ist, an Kuren oder Touren teilzunehmen «sofern es den Anforderungen gewachsen ist» sowie weitere Regeln betreffend Verhalten der Teilnehmenden aber auch Pflichten der Tourenleitenden, vgl. auch den Verhaltenskodex für Teilnehmende an Touren der SAC Sektion Pilatus, sowie Art. 2 des Tourenreglements der SAC Sektion Weissenstein). Insofern können die entsprechenden Dokumente als Präzisierung der Eigenverantwortung im Bereich des Bergsportbereichs verstanden werden (vgl. zur Thematik auch Müller, Bergsportkommentar Rz. 40-42; Lustenberger sowie die Tirol Deklaration, insb. Art. 1 «Eigenverantwortung» mit folgender Maxime: «Bergsteiger und Kletterer üben ihren Sport in Situationen mit Unfallrisiko aus, in denen die externen Hilfsmöglichkeiten eingeschränkt sein können. Im Bewusstsein dieser Tatsache betreiben sie diese Aktivität in eigener Verantwortung und sind selbst für ihre Sicherheit zuständig. Jeder Einzelne sollte so handeln, dass er weder die Menschen noch die Natur in seinem Umfeld gefährdet.», wobei die Deklaration für alle Bergsportler*innen Geltung beansprucht, mithin auch für Schneesportler*innen).

B. Haftung berufsmässiger Führungspersonen gegenüber Gästen

1. Haftungsgrundlagen

Als berufsmässige Führungspersonen im Zusammenhang mit Schneesporttouren kommen neben Bergführer*innen auch Schneesportlehrer*innen und Wanderleiter*innen in Frage (vgl. Koch, Rz. 1 ff. zu den Begriffsbestimmungen).

a. Vertragliche Haftung

Im Verhältnis zwischen berufsmässigen Führungspersonen und deren Gästen kommt in erster Linie eine vertragliche Haftung in Frage. Konkreter liegt in der Regel ein auftragsähnliches Verhältnis i.S.v. Art. 394 ff. OR vor (Müller, Haftungsfragen, Rz. 295; Anthamatten, S. 90 f.; BK OR-Koller, Art. 363 N 233; Müller, Risikoaktivitätengesetzgebung, Sicherheit & Recht, S. 97; Müller, Risikoaktivitätengesetzgebung, HAVE, S. 202; Nef, S. 141; Nosetti, Rz. 207). Dabei trifft die berufsmässige Führungsperson regelmässig eine Garantenpflicht aus Vertrag, weil in diesem Vertragsverhältnis die Abwehr von Gefahren einen wesentlichen Bestandteil des Vertrages bildet (BGer Urteil 6S.550/2000 vom 27. September 2000, E. 3c; Anthamatten, S. 61 und 97 f.).

Die berufsmässige Führungsperson schuldet als Beauftragte Sorgfalt und Treue gegenüber dem Gast. Wird der Gast durch eine unsorgfältige oder treuwidrige Besorgung des Auftrags geschädigt, kann die berufsmässige Führungsperson ersatzpflichtig werden (Müller, Haftungsfragen, Rz. 295; BSK OR I-Oser/Weber, Art. 398 N 24 ff.; BGE 127 III 357, 359 E. 1b; BGE 119 II 456, E.2). Die vertraglich geschuldete Leistung ist jedoch nicht das Erreichen eines bestimmten Gipfels, sondern die «alpinistisch einwandfreien Führung auf einer bestimmten Tour, soweit dies nach den gegebenen Umständen möglich ist, unter bestmöglicher Vermeidung aller Gefahren für den Gast» (Müller, Haftungsfragen, Rz. 295 m.H. auf Portner, S. 27).

b. Ausservertragliche Haftung

Grundsätzlich kommt aufgrund der Anspruchskonkurrenz neben einer vertraglichen Anspruchsgrundlage auch eine ausservertragliche Haftung nach Art. 41 Abs. 1 OR in Frage (vgl. BGE 130 III 571, E. 4; 126 III 113, E. 2a = Pra. 89 (2000) Nr. 185; BGE 120 II 58, E. 3a; Müller, Haftungsfragen, Rz. 296; Nosetti, Rz. 490 m.w.H. betreffend die Anbieter also etwa Bergschulen, aber auch für die Führungsperson an sich in Rz. 495). Da die Rechtsstellung der Gäste bei einer Vertragshaftung besser ausfällt als im Rahmen einer ausservertraglichen Verschuldenshaftung, werden sich geschädigte Gäste in der Praxis regelmässig auf die Vertragshaftung berufen (Nosetti, Rz. 497). Die bessere Rechtsstellung zeigt sich insbesondere in Bezug auf zwei Punkte:

Erstens in Bezug auf die Beweislast für das Verschulden, welches im Rahmen der vertraglichen Haftung gemäss Art. 97 Abs. 1 OR vermutet wird (Nosetti, Rz. 493 sowie Rz. 233, 245 und 397) – bei der ausservertraglichen Haftung gemäss Art. 41 Abs. 1 OR trägt hingegen der Geschädigte die Beweislast für das Verschulden (Nosetti, Rz. 493; BGer 4A_22/2008 vom 10. April 2008, E. 3; BGE 113 II 246 ff., E. 3). Da sich im Zusammenhang mit (zivilrechtlichen) Ersatzansprüchen bei Unfällen im Rahmen von Schneesporttouren primär die Frage nach dem Verschulden stellt, ist dieser Unterschied von grosser praktischer Bedeutung. Aufgrund der Vermutung im Rahmen der vertraglichen Haftung obliegt der Führungsperson der Entlastungsbeweis, also der Nachweis, dass sie die erforderliche Sorgfalt angewendet hat. Zu Beweissicherungszwecken haben sich in der Praxis – exemplarisch – etwa folgende Massnahmen als hilfreich erwiesen:

• Hinweis auf Anforderungen und auf besondere Gefahren der konkreten Schneesporttour im Tourenbeschrieb,
• schriftliche Bestätigung der Gäste, dass sie über ein ausreichendes Leistungsvermögen verfügen, um die gebuchte Tour durchzuführen (ggf. mit Angabe von Referenztouren),
• bei anspruchsvolleren Touren, welche eine gewisse Erfahrung voraussetzen, ist die vorgängige Buchung einer einfacheren Tour beim gleichen Anbieter oder der schriftliche Nachweis, dass das Anforderungsprofil angebracht und empfohlen,
• gemeinsame Prüfung des Materials,
• ggf. schriftliche Notizen über (besondere) getroffenen Vorkehren,
• ggf. telefonische Auskünfte von Personen vor Ort und notieren der Namen der Auskunftspersonen.

Zweitens zeigt sich die bessere Rechtsstellung bei Vorliegen eines vertraglichen Rechtsverhältnisses in den Verjährungsfristen, da Forderungen aus Vertragshaftung eines Anbieters von Schneesporttouren gemäss Art. 127 i.V.m. Art. 130 Abs. 1 OR erst nach zehn Jahren seit Fälligkeit verjähren, während Forderungen aus der Verschuldenshaftung nach Art. 41 Abs. 1 OR bereits drei Jahre nach Kenntnis des Schadens und der ersatzpflichtigen Person verjähren (vgl. Art. 60 Abs. 1 und Abs. 1bis OR; zur früheren Verjährungsfrist von einem Jahr: BGE 137 III 16 ff, 19, E. 2.2; BGE 132 III 61 ff., 64, E. 6.4.2; BGE 129 III 503 ff., 505 f., E. 3.3 und 3.4; Nosetti, Rz. 492-494; zu beachten ist im vorliegenden Zusammenhang auch Art. 60 Abs. 2, wonach die Verjährung zivilrechtlicher Ersatzansprüche frühestens mit Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung oder aber frühstens mit Ablauf von drei Jahren seit Eröffnung des Urteils erfolgt, sofern die ersatzpflichtige Person durch ihr schädigendes Verhalten eine strafbare Handlung begangen hat.).

c. Haftung nach dem Pauschalreisegesetz

In gewissen Fällen ist auch das Pauschalreisegesetz (PRG) anwendbar auf berufsmässig angebotene Schneesporttouren. Somit kommen auch die Haftungsbestimmungen nach dem PRG in Frage, wenn auch nur ausnahmsweise, denn das Pauschalreisegesetz kommt nur zur Anwendung, wenn die Voraussetzungen nach Art. 1 Abs. 1 PRG erfüllt sind. Als Pauschalreise gilt demnach die im Voraus festgelegte Verbindung von mindestens zwei der folgenden Dienstleistungen: Beförderung, Unterbringung, andere touristische Dienstleistungen, die nicht Nebenleistungen von Beförderung oder Unterbringung sind und einen beträchtlichen Teil der Gesamtleistung ausmachen. Dieses Angebot muss länger als 24 Stunden dauern oder eine Übernachtung einschliessen und zu einem Gesamtpreis angeboten werden.

Die Voraussetzungen dürften bei Angeboten von mehrtägigen geführten Schneesporttouren durchaus erfüllt sein. Zu beachten ist jedoch die konkrete Haftungsgrundlage: der/die Veranstalter*in (z.B. Bergschule) haftet gegenüber den Gästen für die gehörige Vertragserfüllung. Art. 15 PRG gibt dem/r Veranstalter*in sodann teilweise grosszügige Entlastungsmöglichkeiten: eine Haftung entfällt gemäss Art. 15 Abs. 1 lit. c PRG bei allen Ereignissen, die unvorhersehbar oder – auch erst während der Reise – nicht abwendbar sind (vgl. auch BGE 145 III 409 = Pra 2019, Nr. 134, E.5.5, BSK OR I-Roberto, Art. 14/15 PRG, N 5). Ebenso entfällt die Haftung für die Vertragsverletzung, wenn sie auf Versäumnisse des Gastes (als Konsument*in) oder auf unvorhersehbare oder nicht abwendbare Versäumnisse von Drittpersonen zurückzuführen ist (Art. 15 Abs. 1 lit. a-b PRG; BSK OR I-Roberto, Art. 14/15 PRG N 6).

2. Sorgfaltspflichten im Besonderen

Bei allen oben erwähnten Haftungsgrundlagen ist eine Sorgfaltspflichtverletzung der berufsmässigen Führungsperson vorausgesetzt, damit sie ersatzpflichtig wird. Das Mass der anzuwendenden Sorgfaltspflicht (Sorgfaltspflichtmassstab) ist dabei grundsätzlich dasselbe, weshalb die Ausführungen zu den Sorgfaltspflichten für alle erwähnten Haftungsgrundlagen massgeblich sind (Müller, Haftungsfragen, Rz. 300). In der Praxis werden zivilrechtliche Ansprüche, wenn überhaupt, in der Regel im Rahmen eines Strafprozesses geltend gemacht. Die Strafrichterin bzw. der Strafrichter beurteilt sodann auch die adhäsionsweise vorgebrachten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche der geschädigten Person(en). In der Regel stellt ein strafrechtlich relevantes Verschulden – bei Schneesporttouren typischerweise im Rahmen einer fahrlässigen Körperverletzung (Art. 125 StGB) oder einer fahrlässigen Tötung (Art. 117 StGB, vgl. zu den strafrechtlichen Aspekten Koch, insb. Rz. 50 ff.) – auch eine zivilrechtlich relevante Sorgfaltspflichtverletzung dar (Müller, Haftungsfragen, Rz. 300). Dasselbe gilt auch im umgekehrten Sinne (Müller, Haftungsfragen, Rz. 300), obschon der Zivilrichter gemäss Art. 53 OR gerade nicht an das strafgerichtliche Erkenntnis gebunden ist und obschon das Strafrecht an der individuellen Vorwerfbarkeit anknüpft, während bei der zivilrechtlichen Beurteilung nach herrschender Auffassung in Lehre und Rechtsprechung ein objektiver Verschuldensmassstab anwendbar ist (Schwenzer, Rz. 22.18 ff., insb. 22.20 m.w.H.). Im Strafrecht geht es um eine individuelle Vorwerfbarkeit, im Zivilrecht hingegen um den wertenden Ausgleich widerstreitender Interessen (Schwenzer, Rz. 22.20).

Der Sorgfaltsmassstab richtet sich nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls (Krauskopf, Art. 398 OR N 2). Erforderlich ist folglich jene Sorgfalt, welche ein gewissenhafter Beauftragter mit der vertraglich verlangten Qualifikation in der gleichen Lage unter Berücksichtig des spezifischen Vertragsinhalts bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anwendet. Eine Nichteinhaltung der erforderlichen Sorgfalt bedeutet eine Vertragsverletzung, wobei aber den besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen ist (BGE 133 III 124; BGE 115 II 64, BGer Urteil 4A_436/2011 vom 2.4.2012, E. 3.1; BSK OR I-Oser/Weber, Art. 398 N 24). Diese allgemeinen Grundsätze sind auch auf den vorliegend interessierenden Zusammenhang mit Schneesporttouren anwendbar, wobei nach der hier vertretenen Ansicht die Eigenverantwortung und das der konkreten Tour immanente Risiko im Rahmen der Gesamtwürdigung mit zu berücksichtigen ist.

In der Regel wird eine berufsmässige Führungsperson in Anspruch genommen, damit jemand mit mehr Erfahrung als die beauftragende Person die Verantwortung, für Planung und Durchführung der Schneesporttour übernimmt (Lustenberger, S. 128). Der Gast überträgt somit einen Teil der Eigenverantwortung auf die berufsmässige Führungsperson (Müller, Haftungsfragen, Rz. 299). Es kann jedoch nicht das ganze Risiko an eine Führungsperson delegiert werden. Das Risiko bleibt somit geteilt. Eine Garantie für eine sichere «risikofreie» Schneesporttour kann (auch) eine berufsmässige Führungsperson nicht geben, das dem Bergsport inhärente Restrisiko bleibt bestehen und kann nicht auf eine Führungsperson überwälzt werden (Müller, Haftungsfragen, Rz. 299 und Rz. 304; Lustenberger, S. 129 f.).

a. Sorgfaltspflichten gemäss Risikoaktivitätengesetz

Das Bundesgesetz über das Bergführerwesen und Anbieten weiterer Risikoaktivitäten vom 17. Dezember 2010 (RiskG), welches für gewerbsmässig angebotenen Risikoaktivitäten unter anderem im gebirgigen oder felsigen Gelände gilt, ist auf die berufsmässigen Führungstätigkeiten im Rahmen von Schneesporttouren grundsätzlich anwendbar (vgl. Art. 1 RiskG). Das RiskG enthält Regelungen, welche die Sorgfaltspflichten der berufsmässigen Führungspersonen exemplarisch konkretisieren, wobei die konkreten Pflichten immer im Rahmen einer Würdigung der gesamten Umstände zu prüfen sind (dies beinhaltet auch individuelle vertragliche Vereinbarungen, Erfahrungen und Vorkenntnisse, allfällige vorangegangene Schneesporttouren zu Übungszwecken unter Umständen auch mit derselben Führungsperson, Aufklärung seitens Führungsperson, zur Verfügung gestellte Informationen wie etwa Referenztouren des Gastes, etc.; vgl. auch BBl 2009 6013, S. 6031, wonach die Massnahmen nach den gegebenen Verhältnissen angemessen sein müssen; Müller, Haftungsfragen, Rz. 302). Berufsmässige Führungspersonen, welche Schneesporttouren anbieten, die dem RiskG unterstellt sind, müssen die Massnahmen treffen, die nach der Erfahrung erforderlich, nach dem Stand der Technik möglich und nach den gegebenen Verhältnissen angemessen sind, damit Leben und Gesundheit der Gäste nicht gefährdet werden (Art. 2 Abs. 1 RiskG). Ausserdem müssen die Massnahmen nach den gegebenen Verhältnissen angemessen sein (BBl 2009 6013, S. 6031).

Im Gesetz ausdrücklich vorgeschriebenen Sorgfaltspflichten sind insbesondere die Aufklärung der Gäste über besondere, mit der konkreten Schneesportaktivität verbundene Gefahren, die Prüfung des (ausreichenden) Leistungsvermögens der Gäste, der Wetter- und Schneebedingungen sowie der Mängelfreiheit von Material und Installationen (Art. 2 Abs. 2 lit. a-d RiskG). Folglich beschreibt und konkretisiert das RiskG die vertraglich geschuldeten Sorgfaltspflichten der berufsmässigen Führungspersonen, welche bereits davor durch die Rechtsprechung entwickelt worden sind (BBl 2009 6013, S. 6031; BGE 129 IV 119, BGE 118 IV 130). Da die Aktivitäten nach dem RiskG ein erhöhtes Risikopotenzial aufweisen, werden die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten relativiert im Sinne von Art. 2 Abs. 1 RiskG. Die Eigenverantwortung der Gäste ist folglich ebenfalls zu berücksichtigen im Rahmen der Würdigung der gesamten Umstände (Lustenberger, S. 129).

Mit dem erhöhten Risiko bei Schneesporttouren geht ein höheres Mass an Sorgfalt auf Seiten der Führungsperson einher, gleichzeitig steigt auch die Pflicht der Gäste, sich den Umständen entsprechend vorzubereiten und den besonderen objektiven und subjektiven Gefährdungen mit angemessener Aufmerksamkeit und Verhaltensanpassung zu begegnen (vgl. auch Lustenberger, S. 129). (Grobes) Selbstverschulden kann die Haftung von Führungspersonen ausschliessen oder zumindest reduzieren. (Grobes) Selbstverschulden liegt z.B. vor, wenn Gäste falsche Informationen über Referenztouren abgeben, Weisungen (wie Einhaltung von Entlastungsabständen, Fahren innerhalb eines bestimmten Korridors, o.ä.) der Führungsperson zuwiderhandeln, gesundheitliche Probleme oder tatsächliche Leistungsfähigkeit verschweigen, unvollständiges oder mangelhaftes Material und Bekleidung mitbringen, sich fehlerhaft verhalten in Verkennung des eigenen Könnens und der vorliegenden Verhältnisse oder wenn sie bereits die Ausschreibung und die konkreten Anforderungen nicht lesen (vgl. mit weiteren Ausführungen Lustenberger, S. 130).

b. Insbesondere: Massnahmen bei der Vorbereitung einer Schneesporttour

Ausgangspunkt für die Konkretisierung von Sorgfaltspflichten der berufsmässigen Führungspersonen ist Art. 2 Abs. 1 RiskG, welcher eine relative Beurteilung aufgrund des erhöhten Risikos von Schneesporttouren beinhaltet (vgl. BBl 2009 6013, S. 6031; Müller, Haftungsfragen, Rz. 304). Eine konkrete Auflistung von möglichen Massnahmen zum Schutz und zur Sicherheit der Gäste ist nicht als abschliessend zu betrachten und kann höchstens exemplarisch erfolgen. Die Massnahmen müssen im Einzelfall auf Eignung, Erforderlichkeit, Durchführbarkeit und Angemessenheit geprüft werden; sie können in Vorbereitungsmassnahmen und Massnahmen während der konkreten Schneesporttour unterteilt werden (vgl. Müller, Haftungsfragen, Rz. 305 sowie Nosetti, Rz. 277 ff.).

Im Rahmen der Vorbereitung kommen insbesondere folgende Massnahmen – exemplarisch – in Betracht:

• Festlegung und Planung der Route, Erfassen von Umgehungs- und Ausweichmöglichkeiten, allfälligen kurzfristige Tourenanpassungen sowie ggf. Absage der gesamten Tour;
• Berücksichtigung der Kondition und des technischen Könnens der Gäste bei der Planung und Routenwahl;
• Anpassung der mitgeführten Gästeanzahl mit Blick auf die Anforderungen der Tour (Art. 2 Abs. 2 lit. f RiskG);
• Prüfung der Wetter-, Witterungs-, Schnee- und Routenverhältnisse, Kartenmaterial (physisch oder digital, offline Karten sind auf verschiedenen Tourenportalen, z.B. auch auf dem SAC-Tourenportal verfügbar) ggf. Konsultation ortskundiger Personen (Art. 2 Abs. 2 lit. d RiskG);
• Kontrolle von Anwesenheiten bei der Besammlung (insbesondere falls sich der Besammlungsort bereits im Gebirge befindet;
• Kontrolle von Material und der Ausrüstung, insbesondere des Lawinenverschüttetensuchgerätes (LVS);
• Transparente Information und Aufklärung vor Anmeldung/Antritt der Tour, damit der Gast die freie Wahl betreffend Antritt der Tour hat (Art. 2 Abs. 1 lit. a RiskG);

Von zentraler Bedeutung bei Schneesporttouren sind einerseits die Beurteilung der Wetter- und Witterungsverhältnisse und andererseits die (vorgängige) Beurteilung der Schneeverhältnisse und des Lawinenrisikos. Die Konsultation des aktuellsten Lawinenbulletins wurde vom Bundesgericht schon 1972 in BGE 98 IV 168 ff. als unerlässlich beurteilt. Dies gilt umso mehr bei entsprechenden Wetterverhältnisse wie Schneefall, starker Wind (Windverfrachtungen), hohe Temperaturen, etc. (vgl. BGE 98 IV 168, E. 4d). Im Urteil 6B_275/2015 vom 22. Juni 2016 (Lawinenunfall bei einer Variantenfahrt in Verbier, Roc d’Orizval), E. 3.1 legt das Bundesgericht dar, dass sich im Fall eines Lawinenunfalles zunächst die Frage nach der Vorhersehbarkeit des Lawinenrisikos bzw. der Wahrscheinlichkeit eines Lawinenniederganges stelle, wobei die Frage aus der Sicht der Führungsperson zu Unfallzeitpunkt zu beantworten sei. Weiter führt es aus, der Bergführer habe beispielsweise die örtlichen Schnee- und Wetterbedingungen zu analysieren, die Schneedecke zu untersuchen, die Hänge direkt vor Ort zu beurteilen und sodann die individuelle Risikobeurteilung vorzunehmen (BGer Urteil 6B_275/2015 vom 22. Juni 2016, E. 3.2). In Bezug auf eine Lawinenrisikobeurteilung lege artis hat sich die Methodik auf der Grundlage des von Werner Munter kreierten Beurteilungssystem nach der (Filter-)Methode 3x3 etabliert. Das «Kernausbildungsteam Lawinenprävention Schneesport» (KAT) hat dazu ein Merkblatt herausgegeben, welches regelmässig überarbeitet wird und dem Stand von Forschung und Praxis angepasst wird (vgl. eingehend zur Lawinenrisikobeurteilung lege artis, Koch, Rz. 63 ff.).

Das Material muss regelmässig gewartet und vorgängig mittels Materiallisten vorbereitet werden, sodass vor Ort nicht sämtliche Ausrüstungsgegenstände kontrolliert werden müssen. An dieser Stelle sei auch erwähnt, dass die Gäste die Ausrüstung und deren Bedienung und Nutzung selber kennen müssen. es sei denn die konkrete Tour beinhaltet ausdrücklich ein entsprechendes Ausbildungselement. Die Führungsperson muss aber zumindest ihr eigenes Material prüfen und kontrollieren (vgl auch Müller, Haftungsfragen in FN 515 sowie Feser/Lustenberger, 6 im Zusammenhang mit Art. 2 Abs. 2 lit. c RiskG). In BGE 83 IV 9, E. 1a. (Unfall im Claridengebiet) hat das Bundesgericht ausgeführt, dass es Pflicht der Führungsperson sei, «vor Antritt der Tour sorgfältig zu prüfen, ob bei den gegebenen Witterungs- und Routenverhältnissen, der körperlichen Eignung und dem technischen Können der zu führenden Person die geplante Berg- oder Skifahrt überhaupt durchgeführt werden soll.» Dabei müsse sich die Führungsperson auch vergewissern, ob der/die Partner*in und er/sie selbst genügend ausgerüstet sind. Die Führungsperson muss darauf achten, dass die Bekleidung den spezifischen Bedingungen angemessen ist. Das gilt umso mehr wenn die Tour bei schlechtem Wetter angetreten wird. Die Prüfung hat sich zudem auf die gesamte Ausrüstung zu erstrecken: diese muss so beschaffen sein, «dass die richtige Durchführung der Tour selbst bei Eintritt ungünstiger Umstände ordentlicherweise gewährleistet ist und Gefahren, mit denen gerechnet werden muss, wirksam begegnet werden kann. Hangen doch Sicherheit und Leistungsfähigkeit von Führer und Geführtem erfahrungsgemäss zu einem nicht unwesentlichen Teil von der Ausrüstung ab.»

c. Insbesondere: Massnahmen während einer Schneesporttour

Neben den Massnahmen im Rahmen der Vorbereitung einer Schneesporttour sind auch während der Tour Massnahmen angezeigt:

• Ausübung der Führungstätigkeit lege artis, namentlich korrekte Anweisungen, Routenwahl, Hilfestellungen, fachgerechte Nutzung des Materials etc.;
• Rücksichtnahme auf die individuelle Kondition der Gäste;
• Reaktion auf alpine Risiken vor Ort aufgrund Beobachtung der Umgebung;
• Regelmässige Bestandeskontrolle der Gäste (vgl. BGer Urteil 6B_92/2009 vom 18. Juni 2009);
• Je nach Verhältnissen Abbruch oder Anpassung der Tour (Routenänderung);
• Auch während der Tour muss die Lawinensituation ständig beobachtet und allfällige Massnahmen ggf. überprüft werden (vgl. oben bei Vorbereitungsmassnahmen und Koch, Rz. 68 und 69 zur Evaluation vor Ort und Rz. 70 zur Einzelhangbeurteilung).

Widersetzen sich Gäste trotz Abmahnung wiederholt gegen Weisungen der Führungsperson, kommt eine einseitige sofortige Vertragsauflösung in Betracht. Eine Trennung von den Gästen ist aber auch da nur zulässig, wenn der Gast dadurch keiner besonderen Gefahr ausgesetzt wird (vgl. Müller, Haftungsfragen, Rz. 305).

Ein wichtiges Element bei der berufsmässigen Führung stellt gemäss Rechtsprechung die Rücksichtnahme auf die individuellen Verhältnisse der Gäste in Bezug auf deren Fähigkeiten und Kondition dar (vgl. BGE 83 IV 9, 15, E. 1b. [Unfall im Claridengebiet]). Das Bundesgericht hielt fest, es verstehe sich von selbst, dass die Führungsperson für die Sicherheit der ihr anvertrauten Person (Gast) von Anfang bis Ende der Tour besorgt sein muss, insbesondere wenn der Gast wenig berggewohnt sei. Dabei sei auf die «Unerfahrenheit und fehlende Übung im Bergsteigen und Skifahren angemessen Rücksicht zu nehmen, ihrem entsprechend grösseren Kräfteverbrauch und der erhöhten Ermüdbarkeit Rechnung zu tragen und sie sowohl im Auf- wie im Abstieg nicht zu überanstrengen.» Bei Auftreten von Schwierigkeiten während der Tour sei besondere Sorgfalt geboten.

Ein weiteres zentrales Element bei der (berufsmässigen) Führung ist eine angemessene Reaktion auf alpine Risiken vor Ort basierend auf den Beobachtungen der Umgebung. Dies beinhaltet, dass Gelände, Stein- und Eisschlag laufend im Auge behalten und beurteilt werden müssen und entsprechende angemessene und angebrachte Weisungen zu erteilen sind. Führung lege artis verlangt gerade bei Schneesporttouren auch während der Tour das Beobachten von auffälligen Signalen (z.B. Geräusche aufgrund unter den Ski einbrechender Schneeschichten) und die Anordnung von Weisungen und sei es nur für Querungen einzelner Hänge. In BGE 118 IV 130 beurteilte das Bundesgericht den Fall eines Bergführers, welcher eine Gruppe von sieben Gästen auf den Mot San Lorenzo führte. Dabei wurde die Gruppe von einer Lawine erfasst und sechs der sieben Gäste verstarben. Das Bundesgericht beurteilte die Tatsache, dass der Bergführer die Gruppe in einen Hang führte, welcher gewisse Risikofaktoren aufwies (u.a. Steilheit von ca. 38 Grad) noch nicht per se als Sorgfaltspflichtverletzung (BGE 118 IV 130, 140, E. 5b und insb. E. 4a). Eine Sorgfaltspflichtverletzung sah das Bundesgericht jedoch darin, dass keine Entlastungsabstände angeordnet wurden: «Zwar durfte er grundsätzlich den Steilhang mit seiner Gruppe begehen, hätte dabei aber Entlastungs- bzw. Sicherheitsabstände von mindestens 10 Metern zwischen den einzelnen Gruppenmitgliedern einhalten müssen., ohne dass er Entlastungsabstände anordnete […]», denn für den Bergführer sei aufgrund des Lawinenbulletins erkennbar gewesen bzw. er hätte voraussehen können und müssen, dass bei einem Aufstieg ohne Abstände eine Lawine ausgelöst werden könnte (BGE 118 IV 130, 140, E. 5c).

Anzumerken ist an dieser Stelle, dass die Beurteilung der Sorgfaltspflichten im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens oftmals über Gutachten von Expert*innen erfolgt. Die Beurteilung, ob aufgrund der konkreten Umstände Massnahmen angezeigt waren, welche Massnahmen angezeigt waren und ob die allenfalls ergriffenen Massnahmen korrekt waren, ist eine Frage, die in der Regel nur von fachkundigen Expert*innen beantwortet werden kann. Die Fachgruppe Expertisen bei Bergunfällen (FEB) unterstützt die Justiz und die Versicherungen bei der Beurteilung von Bergunfällen in alpinfachlicher Hinsicht durch die Vermittlung von geeigneten Gutachtern (vgl. zu Gutachten bei Bergunfällen Christen).

C. Haftung nicht berufsmässiger Führungspersonen gegenüber Tourenteilnehmenden

1. Haftungsgrundlagen

Als nicht berufsmässige Führungspersonen kommen vor allem Tourenleiter*innen von Vereinen (Skivereine, Schweizer Alpen-Club SAC, Deutscher Alpenverein DAV, SAC Sektionen, welche eigenständige juristische Personen sind, Österreichischer Alpenverein ÖAV), aber auch alle andere Personen, die Führungsaufgaben im Rahmen der Schneesporttour wahrnehmen, in Frage.

Bergsportvereine wie der SAC und die SAC Sektionen, der DAV oder der ÖAV bieten ihren Mitgliedern regelmässig (auch) Schneesporttouren an. Für die Durchführung werden die durch den SAC ausgebildeten Leiter*innen beigezogen. Bei anspruchsvollen Touren beauftragt der SAC für die Durchführung der entsprechenden Tour auch Bergführer*innen (vgl. dazu mutatis mutandis oben, Rz. 9 ff., sowie Müller, Haftungsfragen, 294 ff, insbesondere auch Nosetti).

a. Abgrenzung vertragliches und ausservertragliches Verhältnis

Nosetti unterscheidet zwischen Anbieter und Führer: als «Führer*innen» können die vom Anbieter eingesetzten, gewerblich tätigen Personen, welche gegen Vergütung verschiedene Gäste oder Gästegruppen führen und begleiten betrachtet werden. Führer*innen übernehmen die technische Durchführung, die tatsächliche Führungsaufgabe und tragen während der Durchführung die Hauptverantwortung (Nosetti, Rz. 144 sowie BGE 125 V 312, E. 3b/aa). «Anbieter*innen» werden definiert als Personen, welche in ein Vertragsverhältnis mit den Teilnehmenden tritt. In der Regel gelte jene Person als Anbieter, welche hauptsächlich den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Angebot zieht. Daher sind grundsätzlich gewerbsmässige Anbieter gemeint, auch wenn die Leistungen nur als Nebenerwerb erbracht werden (Nosetti, Rz. 128). Die Abgrenzung beeinflusst die Aufteilung der jeweiligen Rechte und Pflichten, was bei einem Unfall während einer angebotenen Tour relevant sein kann: zur Bestimmung der Haftungsfolgen ist zu prüfen, «wessen Sphäre die den Schaden auslösende Handlung oder Unterlassung zugerechnet werden kann» (Nosetti, Rz 146).

Bei beiden Definitionen ist entscheidend, dass die Tätigkeit gewerbsmässig erfolgt. Dieses Kriterium ist weder bei Tourenleiter*innen noch bei den Bergsportvereinen noch bei der «faktischen Führerschaft» erfüllt. Bei der Prüfung, ob der Verein bzw. dessen verantwortliche Personen, oder der/die Tourenleiter*in für einen Schaden haftet, welcher auf einer von einem Bergsportverein angebotenen Tour verursacht wurde, kann die Abgrenzung analog erfolgen. Der Verein haftet für die statuten- und reglementskonforme Aufführung der Tour im vereinsinternen Tourenbulletin vertraglich – demgegenüber haften die von ihm beigezogenen Tourenleiter*innen ausservertraglich für eine sorgfältige Durchführung der konkreten ausgeschriebenen Tour. Ein vertragliches Verhältnis liegt in diesem Fall zwischen dem Verein und den beauftragten Tourenleiter*innen vor. Das Verhältnis zwischen Tourenteilnehmenden und Tourenleiter*innen ist jedoch ein ausservertragliches.

b. Tourenleiter*innen in Vereinen

Neben den Touren mit Freunden sind von Vereinen – wie dem SAC, dem DAV, Skiclubs, etc. – ausgeschriebene Touren für ihre Mitglieder wohl die häufigste Form von nicht berufsmässig geführten Touren. Tourenleiter*innen von Bergsportverbänden dürfen innerhalb des Vereinswesens Touren führen, für welche sie ausgebildet wurden.

Der SAC hat ein Aus- und Fortbildungsreglement erarbeitet (Reglement Aus- und Fortbildungspflicht), welches u.a. festlegt, ab welchem Schwierigkeitsgrad eine besondere Ausbildung vorausgesetzt wird. Im Rahmen von Schneesporttouren sind namentlich Ski- und Snowboardtouren und Schneeschuhtouren relevant. Für Skitouren ist bereits ab Schwierigkeitsstufe WS (wenig schwierig) gemäss SAC-Schwierigkeitsskala für Skitouren eine Ausbildung erforderlich. Für Schneeschuhtouren bedarf es ab Schwierigkeitsstufe WT5 (alpine Schneeschuhtouren gemäss SAC-Schneeschuhtourenskala) einer besonderen Ausbildung. Für andere Touren wird ausdrücklich eine Ausbildung empfohlen. Des Weiteren besteht eine Pflicht zur Fortbildung, damit Tourenleiter*innen auf dem neusten Stand der Ausbildungsstandards sind. Neu werden Eignungstests zu Beginn der jeweiligen Ausbildungskurse durchgeführt.

Bieten Tourenleiter*innen Schneesporttouren im Rahmen ihrer Sektion(en) an, melden sie zu diesem Zweck zunächst die geplanten Touren der oder den zuständigen Personen (Tourenkommission oder mind. Tourenchef*in) innerhalb der Sektion, welche die Tourenvorschläge sammeln und prüfen, bevor sie die Touren im Jahresprogramm aufführen. Anschliessend können sich die Vereinsmitglieder nach ihren Interessen und Fähigkeiten für die ausgeschriebenen SAC-Touren ihrer jeweiligen Sektion anmelden. Es kommt vor, dass sich Mitglieder auch für ausgeschriebene SAC-Touren anderer Sektionen anmelden. In diesem Fall gilt in der Regel das Prinzip, dass die Mitglieder der eigenen Sektion Vorrang haben. In den meisten Sektionen bestehen mehr oder weniger ausführliche Tourenreglemente, Merkblätter oder ähnliches, welche die Mitglieder anhalten, ihre Eignung (Fähigkeiten, Erfahrungen, Ausrüstung etc.) für die Touren selbständig und kritisch zu prüfen (vgl. zur Eigenverantwortung vorstehend, Rz. 6 ff.). Damit werden die Vereinsmitglieder an ihre Eigenverantwortung erinnert und den Tourenleiter*innen wird in der Regel auch die Möglichkeit gegeben, eine Anmeldung bzw. ein Vereinsmitglied für eine bestimmte Tour abzulehnen, wenn konkrete Zweifel an den Fähigkeiten des Vereinsmitglieds bestehen.

Dieser Ablauf veranschaulicht, dass Tourenleiter*innen als Hilfspersonen ihrer Sektion tätig sind. Zwischen dem Vereinsmitglied, welches sich für eine vom Verein ausgeschriebene Tour anmeldet, und dem Verein besteht ein vertragliches Verhältnis (Müller, Haftungsfragen, Rz. 314). Der Verein haftet somit für die Handlungen seiner Hilfspersonen nach Art. 101 OR. Ebenfalls vertraglicher Natur ist das Verhältnis zwischen dem Verein und den hinzugezogenen Tourenleiter*innen. Ist ein/e Tourenleiter*in gleichzeitig in einer Organfunktion im Verein handelt es sich bei diesem Rechtsverhältnis auch um ein vertragliches (Müller, Haftungsfragen, Rz. 314; BK ZGB-Riemer, Art. 69 N 124). Demgegenüber liegt zwischen den Tourenleiter*innen und den an der Tour teilnehmenden Vereinsmitgliedern keine direkte vertragliche Verbindung vor (Müller, Haftungsfragen, Rz. 315 m.H. auf Röckrath, welcher für das deutsche Recht zum gleichen Resultat kommt; a.M. etwa Christen, S. 268 ff., welche von einem auftragsähnlichen Innominatkontrakt ausgeht und daraus eine Garantenstellung ableitet). Diese Auffassung zeigt sich auch darin, dass bei Vereinstouren in der Regel kein so grosses Wissens- und Leistungsgefälle besteht wie zwischen berufsmässigen Führungspersonen und deren Gästen (Lustenberger, S. 130).

Da bei Vereinstouren oft auch die teilnehmenden Vereinsmitglieder sehr erfahrende Schneesportler*innen sind und eine gewisse Verantwortung übernehmen, indem sie z.B. bei Gletscherpassagen oder bei Kletterpassagen im Rahmen von Skitouren selber Seilschaften führen, ist die Eigenverantwortung der teilnehmenden Vereinsmitglieder in aller Regel erheblich höher zu gewichten als bei einer gewerbsmässig geführten Tour (Lustenberger, S. 130). Schliesslich haben Tourenleiter*innen auch keinen finanziellen oder sonstigen wirtschaftlichen Nutzen von ihrer Führungstätigkeit – auch dies ist bei der Beurteilung der Eigenverantwortung der Tourenteilnehmenden zu berücksichtigen. Alle diese Elemente zeigen, dass es bei Vereinstouren gerade nicht um die «klassische» Beauftragung einer in Wissen und Erfahrung entscheidend besser qualifizierten Person geht, und es somit am vertraglichen Bindungswillen fehlt. Als mögliche Haftungsgrundlage für Ansprüche eines Geschädigten einer Vereinstour gegenüber einer nicht berufsmässigen Führungsperson kommt daher nach der hier vertretenen Ansicht nur eine ausservertragliche Verschuldenshaftung i.S.v. Art. 41 Abs. 1 OR in Frage.

c. Abgrenzung der faktischen Führung von der Gefahrengemeinschaft

Wenn Schneesporttouren unternommen werden, ohne dass ein professioneller Akteur mit der Führung beauftragt wird, stellt sich die Frage, ob es sich um eine «faktische» Führerschaft oder eine Gefahrengemeinschaft handelt.

Faktische Führerschaft ist anzunehmen, wenn Personen, die aufgrund ihrer alpinen Erfahrung und ihres alpinistischen Könnens weniger erfahrene Personen zum Mitgehen ins Gebirge veranlassen, die notwendigen Entscheide treffen und damit tatsächlich, mithin faktisch, die Führungsrolle übernehmen. Entscheidendes Merkmal ist, dass die «faktisch Geführten» ihre Entscheidungsfreiheit aufgeben und die Sorge für ihre Sicherheit dem faktischen Führer anvertrauen, sodass ein gewisses Subordinationsverhältnis entsteht (siehe auch die Begriffsdefinitionen in Koch, Rz. 23 ff. mit Verweis auf BGE 83 IV 9, E.1; BGE 100 IV 210, E.2b; Stiffler, Rz. 750 f., S. 182; Praxiskommentar StGB-Trechsel/Fateh-Moghadam, Art. 11 N 13; Kocholl, S. 145 f. und 150; Müller, Haftungsfragen, Rz. 244 f., S.86; Gerber, S. 135 f. und 146 f.). Das Bundesgericht umschrieb die faktische Führerschaft so, dass ein erfahrener Alpinist, der eine Skitour ins Hochgebirge und über Gletschergebiet unternehmen und eine wenig berggewohnte und im Skifahren ungeübte Person zum Mitgehen veranlasse, gelte als Führer der Partie und sei für den schwächeren Partner verantwortlich. Er sei damit vergleichbar mit einer Person, die eine Gefahrenlage schaffe und somit «verpflichtet, an Vorsichts- und Schutzmassnahmen alles Zumutbare vorzukehren, um einen Unfall zu verhüten» (BGE 83 IV 9, E.1). Und es stellte fest: «Seine Verantwortung steht unter solchen Verhältnissen derjenigen nicht nach, die dem berufsmässigen Tourenleiter auf Berg- und Skifahrten für die Sicherheit der ihm anvertrauten Person obliegt und allgemein den Führer nicht bloss moralisch, sondern rechtlich verpflichtet» (BGE 83 IV 9, E.1).

Eine Gefahrengemeinschaft liegt demgegenüber vor, wenn sich etwa gleich starke und gleich erfahrene Personen zu einer Gruppe zusammenschliessen, um die entsprechende Schneesporttour gemeinsam zu unternehmen. In diesen Konstellationen gibt es typischerweise keinen massgeblichen Wissens- oder Erfahrungsvorsprung, welcher eine faktisch führende Rolle implizieren würde, weshalb jedes Mitglied der Gruppe grundsätzlich gleicherweise und in eigener Verantwortung die Gefahren abzuschätzen hat. Sowohl in straf- wie auch in zivilrechtlicher Hinsicht ist daher in solchen Fällen kein Gruppenmitglied als faktische Führungsperson verantwortlich (vgl. Koch, Rz. 25, sowie Beschwerdeentscheid des Kantonsgerichts Graubünden BK 07 27 vom 16. August 2007, E. 4b; Stiffler, Rz. 751; Gerber, S. 110 f. und 137 f.; Müller, Haftungsfragen, Rz. 211 ff., S.74).

Die Abgrenzung zwischen faktischer Führerschaft und «blosser» Gefahrengemeinschaft gestaltet sich im Einzelfall schwierig (vgl. Müller, Haftungsfragen, Rz. 244 und eine Auslegeordnung und Analyse in Rz. 237 ff.). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sowohl zwischen gleich erfahrenen Partnern wie auch zwischen unterschiedlich erfahrenen Partnern ein Obhutsverhältnis i.S.v. Art. 127 StGB, mithin eine Garantenstellung, bestehen (BGE 108 IV 14, E. 2a). Nach der hier vertretenen Ansicht ist eine faktische Führerschaft, welche ein ähnliches rechtliches Verhältnis, wie jenes zwischen berufsmässiger Führungsperson und deren Gast, darstellt, generell nur zurückhaltend anzunehmen (vgl. im Einzelnen die überzeugende Herleitung in Müller, Haftungsfragen, Rz. 235 ff.).

d. Qualifikation der Rechtsverhältnisse und konkrete Haftungsgrundlagen

Ereignet sich ein Unfall im Rahmen einer Schneesporttour von einer Gruppe können folgende Haftungsgrundlagen diskutiert werden: Eine Haftung aus dem Rechtsverhältnis einer einfachen Gesellschaft kann grundsätzlich nur dann in Frage kommen, wenn bei mindestens einer Person ein rechtlicher Bindungswille vorhanden ist (BGer Urteil 4A_27/2008 vom 9. Mai 2008, E. 2.3; 4C.24/2000 vom 28. März 2000, E. 3d; BGE 124 III 363, E. II/2a; 123 III 35, E. 2b). Ein rechtlicher Bindungswille kann sich indes auch konkludent äussern, etwa indem eine Person Übernachtungsreservationen vornimmt oder wenn generell eine klare Aufgabenteilung innerhalb der Gruppe vorgenommen wird. Entscheidend ist schliesslich, ob mindestens ein Gruppenmitglied die Schneesporttour nicht allein unternehmen würde (vgl. Müller, Haftungsfragen, Rz. 199). Falls im konkreten Fall eine einfache Gesellschaft anzunehmen ist, stehen dem geschädigten Gruppenmitglied als einfacher Gesellschafter Art. 41 Abs. 1 OR und Art. 538 Abs. 2 OR alternativ als Haftungsgrundlagen zur Verfügung.

Eine Vertrauenshaftung aufgrund einer rechtlichen Sonderbeziehung ist ebenfalls denkbar und in vielen Fällen nach der hier vertretenen Ansicht mit Blick auf die bundesgerichtliche Umschreibung der Vertrauenshaftung wohl nicht von der Hand zu weisen. Demnach ist die Vertrauenshaftung eine Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen und setzt voraus, dass die Beteiligten in eine rechtliche Sonderverbindung zueinander getreten sind, die sodann erst rechtfertigt, die aus Treu und Glauben hergeleiteten Schutz- und Aufklärungspflichten greifen zu lassen (BGE 130 III 345, E. 2.2; 120 II 331, E.5a). Als Abgrenzungsmerkmal dient, dass ein «zufälliges und ungewolltes Zusammenprallen, wie es im Regelfall einer auf Fahrlässigkeit gründenden Deliktshaftung eigen ist» (BGE 130 III 345, E. 2.2) keine derartige Sonderverbindung schafft (BGE 130 III 345, E. 2.2; 128 III 324 E. 2.2; BGer Urteil des Bundesgerichts 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a, publ. in: SJ 2000 I S. 554 f.; BK-Kramer, Rz. 141; Walter, S. 97). Gehen Schneesportler*innen gemeinsam auf eine Schneesporttour und organisieren sie sich innerhalb der Gruppe dementsprechend, kann kaum von einem zufälligen und ungewollten Zusammenprallen die Rede sein. Die Vertrauenshaftung, welche aus Art. 2 ZGB abgeleitet wird, ist jedoch subsidiär zu anderen Haftungsgrundlagen und tritt neben die Haftung aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 Abs. 1 OR (vgl. auch Müller, Haftungsfragen, Rz. 207).

Eine Haftung aus Gefälligkeit kommt zumindest bei einer faktisch geführten Schneesporttour in Frage. Gefälligkeitsverhältnisse beinhalten keine Verpflichtung, eine bestimmte versprochene Gefälligkeit zu erbringen (vgl. etwa BGE 129 III 181, E.3.1, S. 183). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haften Personen, welche aus Gefälligkeit eine Leistung erbringen, aus unerlaubter Handlung (BGE 137 III 539, E.5.1; 116 II 695 E. 4). Bei Gefälligkeitshandlungen ist grundsätzlich von einer verminderten Sorgfaltspflicht auszugehen (BGE 137 III 539, E. 5.2) und gemäss Bundesgericht müsse es genügen, dass die Person, die eine Gefälligkeit leistet «jene Sorgfalt aufwendet, die er auch in eigenen Angelegenheiten beachtet (sog. Eigenübliche Sorgfalt oder diligentia quam in suis)» (BGE 137 III 539, E.5.2).

Im Vordergrund steht nach der hier vertretenen Ansicht eine ausservertragliche Haftung i.S.v. Art. 41 OR. Bei einer Schneesporttour handelt es sich in der Regel um eine Gefahrengemeinschaft. Eine solche liegt vor, wenn sich mehrere Personen auf eine Gefahr einlassen, im Vertrauen darauf, dass sie sich gegenseitig Hilfe leisten (Praxiskommentar StGB-Trechsel/Fateh-Moghadam, Art. 11 N 13; Trechsel/Noll/Pieth, S. 242.). Dieses Konzept trifft auch auf Schneesporttouren zu: mehrere Personen entscheiden sich, gemeinsam eine Tour durchzuführen im Vertrauen darauf, dass sie sich dabei gegenseitig unterstützen. Eine Gefahrengemeinschaft begründet regelmässig eine Garantenpflicht und somit ein Obhutsverhältnis i.S.v. Art. 127 StGB zwischen den Teilnehmenden (Müller, Haftungsfragen, Rz. 212 und 215). Gemäss Bundesgericht begründet eine Garantenstellung eine ausservertragliche Sorgfaltspflicht und bei deren schuldhafter Verletzung eine Schadenersatzpflicht (BGE 116 II 695, E. 4, m.w.H.). Die entsprechende Haftungsgrundlage bei Vorliegen einer Garantenpflicht ist daher Art. 41 OR (vgl. BGE 116 II 695, E. 4 wo das Bundesgericht u.a. ausdrücklich festhält, dass es Gefälligkeiten, welche weder in Ausübung eines Gewerbes noch gegen Entgelt erfolgen, als ausservertragliches Handeln wertet (m.w.H.).

Im Falle einer faktischen Führungsperson ist von einer Garantenstellung auszugehen. Ein eigentliches Auftragsverhältnis i.S.v. Art. 394 ff. OR ist nach der hier vertretenen Ansicht nur zurückhaltend anzunehmen, namentlich wenn eindeutige Hinweise vorliegen, dass die faktische Führungsperson, die gerade keine berufsmässige Führungsperson ist, dennoch einen entsprechenden Bindungswillen ausdrücklich oder konkludent kundgetan hat – beispielsweise wenn Tourenleiter*innen des SAC privat, d.h. ausserhalb des SAC Tourenprogrammes, Touren als Führungspersonen anbieten und durchführen. Zu beachten ist in solchen Konstellationen, dass ein Übernahmeverschulden, also die Übernahme des Auftrags der Führung trotz Fehlen der erforderlichen Fähigkeiten, grundsätzlich ein Verschulden darstellt (Honsell, 350; Müller, Haftungsfragen, Rz. 247). Eine allfällige Unentgeltlichkeit ist im Rahmen der Schadenersatzbemessung zu berücksichtigen (Honsell, S. 350). Ist ein entsprechender Bindungswille erstellt, so entsprechen die Sorgfaltspflichten i.S.v. Art. 394 ff. OR bei der entsprechenden nicht berufsmässigen Führungsperson den Sorgfaltspflichten einer berufsmässigen Führungsperson (vgl. Müller, Haftungsfragen, Rz. 239).

2. Sorgfaltspflichten im Besonderen

Wie oben im Rahmen der Sorgfaltspflichten der berufsmässigen Führungspersonen erläutert (vgl. Rz. 16 ff.), ist vorab zweierlei anzumerken: Erstens werden die zivilrechtlichen Haftungsansprüche in der Regel im Rahmen von Strafprozessen geltend gemacht und zweitens stellt ein strafrechtlich relevantes Verschulden meistens auch eine zivilrechtlich relevante Sorgfaltspflichtverletzung dar (und umgekehrt). Insofern ist auch im vorliegenden Zusammenhang auf die Ausführungen zur strafrechtlichen Betrachtung bei Koch, Rz. 74-76 zu verweisen.

Allgemein und vorab kann festgehalten werden, dass nicht jeder Mangel an Sorgfalt eines Gruppenmitgliedes auf einer Schneesporttour ein strafbares Verschulden und damit auch eine Sorgfaltspflichtverletzung im zivilrechtlichen Sinne darstellt (vgl. BGE 100 IV 210 E.2a). Wann eine Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt, kann nicht allgemein festgestellt werden, sondern ist im Einzelfall zu prüfen (siehe nachfolgend Rz. 53 ff.).

Personen, die eine Risikoaktivität privat alleine oder in einer Gruppe – und damit auf eigenes Risiko – ausüben, sowie Tourenleiter*innen von Bergsportvereinen wie dem SAC sind vom Anwendungsbereich des RiskG nicht erfasst (Nosetti, Rz. 117, BBl 2009 6013, S. 6029; BBl 2007 1497, S. 1512.). Die Generalklausel gemäss Art. 2 Abs. 1 RiskG ist somit nur analog auf Tourenleiter*innen oder (andere) Personen, welche eine Schneesporttour nicht berufsmässig führen, anwendbar. Insbesondere ist der Umstand, dass es sich bei diesen Führungspersonen gerade nicht um berufsmässige Führungspersonen handelt bei der Beurteilung der gesamten Umstände im Einzelfall grundsätzlich in geeigneter Art und Weise zu berücksichtigen (vgl. z.B. BGE 100 IV 210, E.2a, für Bergsteiger, wobei die allgemeine Aussage auch auf faktische Führungspersonen im Rahmen von Schneesporttouren anwendbar ist; BGE 98 IV 168, E.4).

a. Konkretisierung der Sorgfaltspflichten

Unternimmt bspw. eine berufsmässige Führungsperson im privaten Kreis eine Schneesporttour entspricht das Mass der anzuwendenden Sorgfalt demselben Mass, welches sie auch bei entgeltlichen Touren anzuwenden haben (z.B. Beurteilung der Lawinensituation). Nach hier vertretener Auffassung gilt dies jedoch nicht in Bezug auf Pflichten, welche berufsmässige Führungspersonen im Rahmen von entgeltlichen Touren gegenüber den Gästen haben (z.B. vorgängige Aufklärungspflichten oder Überprüfung der Ausrüstung). Das spezifische Wissen, welches die berufsmässige Führungsperson hat, wird ihr folglich (nur) im Rahmen des anzuwendenden Masses an Sorgfalt angerechnet (vgl. zur Unterscheidung auch Müller, Haftungsfragen, Rz. 246 m.w.H.).

Auf nicht berufsmässige (Führungs-)Personen, welche gegenüber den anderen Gruppenmitgliedern einen massgeblichen Vorsprung an Erfahrung und Leistungsfähigkeit haben, ist jenes Mass an Sorgfalt anwendbar, welches die anderen Gruppenmitglieder aufgrund der äusseren Umstände in die Führungsperson setzen durften (Kleppe, 150; Müller, Haftungsfragen, Rz. 247). Auch das Bundesgericht stellt bei der Beurteilung des Masses an Sorgfalt darauf ab, was aufgrund der äusseren Umstände von der Führungsperson erwartet werden darf. Im Fall BGE 98 IV 168 verfügte die nicht berufsmässige Führungsperson «aussergewöhnliche, in vielen Kursen und Lagern erworbene und erprobte Berg- und Skierfahrung» (E.4a). Einer derart besonderen Qualifikation entspreche eine gegenüber einem gewöhnlichen Skitouristen «wesentlich gesteigerte Sorgfaltspflicht». Das Bundesgericht hob sodann wie auch die Vorinstanzen die besondere Vertrauensstellung der Führungsperson im erwähnten Fall hevor. Diese Vertrauensstellung basierte auf der Position als langjähriger Chef der JO einer SAC-Sektion. «Er war die oberste Autorität für alle Fragen der Durchführung von Berg- und Skitourenlagen. Dank seiner langjährigen umfassenden Kenntnisse, dank der auch in der Armee bewährten bergsteigerischen Fähigkeiten, vertrauten ihm Eltern und Klubkameraden die minderjährigen Kinder an, die Mitglieder der JO waren. Er war auch der verantwortliche Chef der ihm unterstellten JO-Leiter, und zwar auch derjenigen, die ihm an technischem und skifahrerischem Können nicht nachstanden. Diese Umstände, unter denen er die Tour organisierte und führte, verpflichteten ihn zu allen denkbaren Vorsichtsmassnahmen. Seine Sorgfaltspflicht überstieg bei weitem das, was von einem Skifahrer gefordert werden kann, der lediglich einen Klubkameraden oder Familienangehörige führt. Er musste alles tun, um allfällige Gefahren zu erkennen oder nicht erkennbare Gefahren möglichst zu vermeiden» (BGE 98 IV 168 E.4a). Auf äussere Umstände stützt sich das Bundesgericht auch in einem Entscheid, in dem es feststellt, dass grundsätzlich davon auszugehen ist, dass «Lager- und Tourenleiter, die Kinder in die Berge führen, hohen Anforderungen an die Sorgfaltspflichten gerecht werden müssen, weil Kinder meist noch nicht in der Lage sind, drohende Gefahren wahrzunehmen» (BGE 122 IV, E. 3a, S. 303; Benisowitsch, S. 176).

Die Sorgfaltspflichten einer faktischen Führungsperson sind gegenüber einem gewöhnlichen Gruppenmitglied und insbesondere gegenüber weniger erfahrenen Gruppenmitgliedern «wesentlich gesteigert» (BGE 122 IV, E. 3a; 100 IV 210 E.2a, für [faktische] Führungspersonen beim Bergsteigen; siehe auch Müller, Haftungsfragen, Rz. 248 ff.). Die konkreten Sorgfaltspflichten sind immer im Einzelfall festzulegen (vgl. etwa die Kasuistik bei Müller, Haftungsfragen, Rz. 253 ff. und oben erwähnte Rechtsprechung). So stellte das Bundesgericht in einem Fall fest, dass die Verantwortung der (nicht berufsmässigen) Führungsperson, welche «als erfahrener Alpinist eine Skitour ins Hochgebirge und über Gletschergebiet unternimmt und eine wenig berggewohnte und im Skifahren ungeübte Person […] zum Mitgehen veranlasst», der Verantwortung einer berufsmässigen Führungsperson für ihr anvertraute Gäste obliegt, nicht nachstehe (in BGE 83 IV 9, E.1). Dass dies nicht allgemein gelten kann, zeigt sich sodann in der weiteren Kasuistik des Bundesgerichts, wo es die konkrete Erfahrung und das konkrete Können der Führungsperson einerseits und der übrigen Gruppenmitglieder andererseits differenziert feststellte (siehe oben, insbesondere BGE 98 IV 168 E.4a; 122 IV, E. 3a; 100 IV 210 E.2a und 2b; sowie Müller, Haftungsfragen, Rz. 248 ff.). Eine Verallgemeinerung und Gleichsetzung der Sorgfaltspflichten von nicht berufsmässigen, aber faktischen Führungspersonen mit jenen von berufsmässigen Führungspersonen wäre nicht sachgerecht. Nach der hier vertretenen Ansicht sind in jedem Einzelfall die konkreten Sorgfaltspflichten zu ermitteln und festzulegen, m.a.W. beurteilen sich die Sorgfaltspflichten einzelfallspezifisch graduell und können nicht allein von einer Zuordnung zu einer bestimmten Kategorie (Gäste, Teilnehmende, Gefahrengemeinschaften, nicht berufsmässige Führungsperson, faktische Führungsperson) abhängen, sondern die Qualifizierung ist als Teil der Gesamtwürdigung mit zu berücksichtigen.

b. Allgemeine Sorgfaltsmassnahmen für nicht berufsmässige Führungspersonen

Daraus lassen sich allgemeinen Pflichten einer nicht berufsmässigen Führungsperson – auch in Abgrenzung und im Zusammenhang mit den Pflichten der übrigen Gruppenmitglieder – ableiten: Generell sollten die Gruppenmitglieder im Zweifelsfall, etwa wenn sie sich noch nicht gut kennen, ihre Erfahrung und ihre spezifische Leistungsfähigkeit vor Antritt der Tour klären, um zu verhindern, dass falsche Erwartungen erweckt oder bestehen bleiben. Verfügt eine Person im Vergleich zu den anderen Gruppenmitgliedern über mehr Erfahrung, Wissen und Leistungsfähigkeit, ist es ratsam, die übrigen Gruppenmitglieder transparent über die eigenen Fähigkeiten und deren Grenzen aufzuklären. Je nach Erfahrung der anderen Gruppenmitgliedern drängen sich sachdienliche Hinweise auf die Anforderungen der konkreten Schneesporttour, das benötigte Material und ggf. auf die benötigte Ausrüstung (inkl. Kleidung) auf.

Gerade bei Schneesporttouren ist eine Abklärung der Wetter- und Lawinenverhältnisse und – je nach Fähigkeiten und Erfahrung der übrigen Gruppenmitglieder – entsprechende Information der Gruppenmitglieder angezeigt. Weisen die anderen Gruppenmitglieder eine gewisse Erfahrung auf, kann davon ausgegangen werden, dass sie die entsprechenden Abklärungen selber treffen. Gerade wenn eine «blosse» Gefahrengemeinschaft vorliegt, sind alle Gruppenmitglieder verpflichtet, selbständig die nötigen Vorbereitungshandlungen und Abklärungen zu treffen sowie ihre Ausrüstung selbständig entsprechend den vorbereitenden Abklärungen zu wählen. Die Gruppenmitglieder klären sich gegenseitig über die bekannten Gefahren und Herausforderungen auf.

Während der Schneesporttour haben alle Gruppenmitglieder, so auch die Führungsperson, die Sorgfalt anzuwenden, die ihrem Können und Wissen entspricht. Es gilt ein objektiver Massstab, mithin das Können und Wissen einer durchschnittlichen Person desselben Leistungs- und Erfahrungsniveaus. Beispielsweise muss sich jedes Mitglied (nicht nur, aber insbesondere Personen mit einem «Vorsprung» an Erfahrung und Leistungsfähigkeit) der Konsequenzen bewusst sein, wenn eine besonders risikoreiche Abfahrtsvariante gewählt wird, anstelle einer weniger risikobehafteten Variante. Ebenso sollten in jedem Fall die üblichen Vorsichtsmassnahmen in Bezug auf die Lawinenprävention getroffen werden (Verwendung LVS, Entlastungsabstände in exponierten Hängen, etc.). Schneesporttouren sind so auszuwählen, dass sie im Rahmen der Fähigkeiten der Gruppenmitglieder liegen. Das bedeutet konsequenterweise auch, dass eine Führungsperson Gruppenmitglieder ablehnen darf bzw. muss, wenn diese nicht die nötigen Fähigkeiten für die geplante Schneesporttour mitbringen.

c. Massnahmen aufgrund vereinsinterner Regelungen und Weisungen

Im Rahmen von Schneesporttouren, welche von einem Verein wie einem Skiclub oder einem Alpen-Verein organisiert werden (zur Frage, wann eine Tour noch als Vereinstour gilt, vgl. Müller, Haftungsfragen, Rz. 314 ff.), sind neben den erwähnten grundsätzlichen Pflichten auch die vereinsspezifischen Besonderheiten, insbesondere vereinsinterne Reglemente, Merkblätter, Ausbildungen und Weisungen, allfällige Verweise auf private Regelwerke oder unter Umständen auch Usanzen im Verein zu beachten.

Bei Schneesporttouren des SAC sind zum einen die Reglemente des Zentralverbandes, namentlich etwa das Reglement Aus- und Fortbildungspflicht für SAC-Tourenleiterinnen und Tourenleiter zu berücksichtigen, wonach z.B. für alle Tourenleiter*innen einer SAC eine Ausbildung empfohlen wird und ab bestimmten Schwierigkeitsstufen gemäss SAC-Skalen erforderlich ist.

Viele SAC-Sektionen legen in ihren Statuten, Reglementen, Merkblättern oder in anderer Weise Grundsätze für das Tourenwesen der Sektion fest (vgl. dazu die Beispiele im Rahmen der Behandlung der Eigenverantwortung). So legen etwa die meisten Statuten und Tourenreglemente fest, wie die Aufnahme einer Schneesporttour in das Jahresprogramm zu erfolgen hat, welches Organ zuständig ist für die Prüfung und für die Genehmigung des Jahresprogrammes (z.B. SAC Sektion Weissenstein Tourenreglement, Art. 1, SAC Bern Tourenreglement, Art. 2 und Art. 3,SAC Sektion Pilatus Tourenreglement, Art. 4), dass Teilnehmende sich für Touren nur anmelden dürfen, wenn sie über die nötigen Fähigkeiten verfügen (z.B. Atr. 2 SAC Sektion Weissenstein Tourenreglement; Art. 20 SAC Sektion PilatusTourenreglement; Art. 7 SAC Sektion Basel Tourenreglement) oder wie Touren anzupassen sind (z.B. Art. 3 SAC Sektion Weissenstein Tourenreglement; Art. 21 SAC Bern Tourenreglement; Art. 25 SAC Sektion Pilatus Tourenreglement; Art. 14 SAC Sektion Basel Tourenreglement) sowie die Pflichten der Tourenleiter*innen einerseits und der Pflichten der Teilnehmenden andererseits (z.B. Art. 2 und 3 SAC Sektion Weissenstein Tourenreglement, Art. 13 ff. SAC Bern Tourenreglement; Art. 8 ff. bzw. 20 ff. SAC Sektion Pilatus Tourenreglement; Art. 7 ff. SAC Sektion Basel Tourenreglement).

Auch diese Regeln können die Sorgfaltspflichten der nicht berufsmässigen Tourenleiter*innen des SAC bzw. des jeweiligen Vereins konkretisieren und sind daher im Rahmen einer Gesamtwürdigung bei einem Unfall im Zusammenhang mit einer Vereinstour mit zu berücksichtigen.

D. Haftung von Organisator*innen von Skitourenrennen gegenüber Zuschauer*innen sowie gegenüber Athlet*innen

Wie eingangs dargelegt, unternehmen Schneesporttourengänger*innen ihre Touren grundsätzlich auf eigene Verantwortung und eine Haftung von anderen Personen kommt nur in Betracht, wenn dieser eine Garantenstellung zukommt. Bei einem Skitourenrennen organisiert der Veranstalter das Rennen, er legt mitunter die Anforderungen und die Route fest, führt allfällige Materialkontrollen durch und unterhält meistens auch Kontrollposten. Bei Skitourenrennen führen die Athlet*innen bewusst möglichst wenig Material mit sich, um Gewicht einzusparen und so schnellere Zeiten zu erreichen. Sie können sich grundsätzlich darauf verlassen, dass der Veranstalter des Rennens sie keinen Gefahren aussetzt, welche bei gehöriger Aufmerksamkeit vorhersehbar sind. Neben den grösseren und Leistungssport-orientierten Rennen (z.B. die legendäre Patrouille des Glaciers und weitere Rennen), gibt es auch eine Vielzahl und Vielfalt an kleineren regionalen und lokalen Skitourenrennen, welche sich primär an Hobbysportler richten (vgl. z.B. Rennen-Ost mit rund zehn verschiedenen Rennen in der Ostschweiz, oder auch diverese Rennen im Wallis, z.B. Intégrale du Rogneux). Sie bieten oft für Skitourengänger*innen, für welche bei den Skitouren primär die sportliche Herausforderung im Vordergrund steht, eine gute und beliebte Möglichkeit, ihrem Hobby nachzukommen und mit sich mit Gleichgesinnten zu messen. Sie können dabei ihre Vorbereitung auf die sportliche Komponente richten und müssen sich in der Regel nicht um die konkrete Lawinensituation und andere technische Vorbereitungen kümmern. Insofern geben sie einen Teil ihrer Vorbereitung an den Veranstalter des Rennens ab. Nachfolgend wird daher kurz beleuchtet, was in Bezug auf die Haftung von Veranstaltern von Skitourenrennen zu beachten ist. Mit der gesamten Thematik befasst sich Toneatti eingehend.

1. Haftungsgrundlagen

Bei Skitourenrennen, welche in der Regel zumindest teilweise ausserhalb der gesicherten Piste durchgeführt werden (z.B. beim Skimara Kandersteg oder bei der Patrouille des Glaciers) kommt sowohl gegenüber den Zuschauer*innen wie auch gegenüber den Athlet*innen primär eine vertragliche Haftung in Frage:

a. Zuschauer*innen

Bei der Veranstaltung eines Wettkampfes schliessen der Veranstalter und die Zuschauer*innen nach herrschender Lehre je nach Ausgestaltung der Leistungen einen Innominatvertrag, einen Vertrag sui generis oder einen gemischten Vertrag ab (vgl. zum Ganzen, Arter/Gut, S. 79 f.). Der Vertrag beinhaltet als Hauptpflicht, dem Zuschauer den Besuch der Sportveranstaltung zu ermöglichen (Arter/Gut, S. 79 f.; Toneatti, Rz. 73, 90-92.).

b. Athlet*innen

Beim Vertrag zwischen dem Veranstalter und den Teilnehmer*innen (Athlet*in) handelt sich nach herrschender Lehre um einen Vertrag sui generis sofern die Athlet*innen keine feste Entschädigung für die Teilnahme am Wettkampf erhalten (Arter/Gut, Verantwortlichkeit des Veranstalters von Sportanlässen, S. 43f.). Dies trifft zum heutigen Zeitpunkt auch auf die meisten Athlet*innen im Skimountaineering zu.

Beinhaltet der Vertrag eine feste Entschädigung der Athlet*innen durch den Veranstalter ohne Berücksichtigung des Resultates, liegt ein Vertrag auf Arbeitsleistung vor. Von einem Einzelarbeitsvertrag i.S.v. Art. 319 ff. OR ist nur auszugehen, wenn der Veranstalter als übergeordnete Partei Athlet*innnen für eine bestimmte oder unbestimmte Zeit gegen Bezahlung anstellen (Arter/Gut, S. 42.) Dies trifft regelmässig auf den schweizerischen Mannschafts-Leistungssport zu (vgl. insb. das «Bosman-Urteil» des Europäischen Gerichtshofes (C-415/93, Slg. 1995, I-4921 ff. N 90). Im Rahmen von Skitourenrennen kommt diese Konstellation – bisher – kaum in Frage. In den anderen Fällen liegt kein Arbeitsvertrag vor und es kommen auftragsrechtliche Bestimmungen zur Anwendung (Arter/Gut, S. 43).

Davon zu unterscheiden ist der Fall, in welchem der Veranstalter den Vertrag nicht mit den einzelnen Athlet*innen abschliesst, sondern mit dem Club, dessen Mannschaft am Wettkampf teilnimmt (Arter/Gut, S. 45). In solchen Fällen stützen sich Ansprüche der einzelnen Athlet*innen gegen den Veranstalter auf ausservertragliche Haftungsgrundlagen (Arter/Gut, S. 45). Eine vergleichbare Situation liegt vor, wenn Athlet*innen Mitglieder eines Verbandes sind und dieser Verband einzelne Veranstalter damit beauftragt, Sportanlässe mit den Mitgliedern durchzuführen. Zwar besteht auch in dieser Konstellation kein Vertrag zwischen Athlet*innen und Veranstalter, aber es ist von einer Schutzwirkung des Vertrages zwischen Verband und Veranstalter zu Gunsten der Athlet*innen auszugehen. Dies hat zur Folge, dass Athlet*innen wie bei einer direkten Vertragsbeziehung in die aus dem Veranstaltungsvertrag fliessenden vertraglichen Obhuts- und Sorgfaltspflichten einbezogen werden (Arter/Gut, S. 46 und 47). Dies trifft aktuell auf die Situation der Skitouren-Athlet*innen des Nationalteams der Schweiz zu.

2. Sorgfaltspflichten im Besonderen

a. Zuschauer*innen

Die vertraglichen Sorgfaltspflichten eines Veranstalters von Skitourenrennen umfassen insbesondere auch Verkehrssicherungspflichten (so bereits BGE 32 II 300 im Zusammenhang mit einem Velorennen). Der Inhalt und das Ausmass dieser Verkehrssicherungspflichten hängen vom konkreten Wettkampf ab. Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere die Gefahren, die typischerweise mit dem Skirennen verbunden sind, sowie die allgemeinen Usanzen in Bezug auf Skirennen (Arter/Gut, Verantwortlichkeit des Veranstalters von Sportanlässen, S. 79 f.; in Bezug auf die konkreten Sicherungspflichten vgl. Toneatti, Rz. 73-85).

b. Athlet*innen

Bezüglich der vertraglichen wie auch der ausservertraglichen (Toneatti, Rz. 75 ff.) Haftung sei auf den entsprechenden Beitrag von Toneatti verwiesen.

E. Haftung des Vereins gegenüber seinen Mitgliedern als Tourenteilnehmende

1. Haftungsgrundlagen

Tourenleiter*innen von Bergsportvereinen, welche Schneesporttouren durchführen, handeln nach der hier vertretenen Auffassung als Hilfspersonen des Vereins (Art. 101 OR). Zwischen dem Verein und einem Mitglied, welches an einer vom Verein ausgeschriebenen Schneesporttour teilnimmt, besteht ein vertragliches Verhältnis (vgl. auch Müller, Haftungsfragen, Rz. 314, Rz. 329, Rz. 331; Kocholl, S. 142; Nosetti, Rz. 122 ff. und die Abgrenzung zur Führungsperson der angebotenen Tour, Rz. 136 ff.), wobei die Vereine als Veranstalter der Tour betrachtet werden können: Der Verein schreibt die Tour als Dienstleistungsangebot für seine Mitglieder aus (vgl. Rz. 36 ff.). Wird eine Anmeldung eines Mitgliedes durch den Tourenleiter als Hilfsperson des Vereins bestätigt, schliesst das Mitglied über seine Hilfsperson (Tourenleiter*in) den Auftrag mit dem Verein ab und verpflichtet damit den Verein, den Auftrag zu besorgen. Der entsprechende Auftrag beinhaltet die vereinskonform organisierte Durchführung der Tour, somit ist der Verein der Beauftragte und das teilnehmende Mitglied ist als Auftraggeber zu betrachten.

Kommt es somit auf einer ausgeschriebenen Vereinstour zu einem Unfall eines Mitgliedes, stellt sich die Frage nach einer auftragsrechtlichen Haftung des Vereins gegenüber dem Mitglied. Gemäss Art. 55 Abs. 2 und Abs. 3 ZGB haftet der Verein als juristische Person für Schäden gegenüber Mitgliedern für Handlungen seiner Organe, welche sie in dieser Funktion und im Rahmen des Vereinszwecks vorgenommen haben (spezifisch für den Vorstand siehe Pachmann, S. 258). Dabei wird geprüft, ob das Organ nach Gesetz oder nach den vereinsinternen Regelungen seine Pflicht verletzt hat. Konkret sind Organe bspw. für die Ausschreibung der Touren – d.h. korrekte Einschätzung des Schwierigkeitsgrades usw. – in ihrem Bulletin verantwortlich. Als vertragliche Haftungsgrundlage zwischen dem Verein und dem Mitglied kommt demnach Art. 97 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 398 Abs. 2 OR in Frage, wobei der Verein nach Art. 101 Abs. 1 OR auch für die Handlungen der Tourenleiter*innen einstehen muss. Beinhaltet die ausgeschriebene Vereinstour neben der Führung auch mindestens eine Übernachtung, sind in der Regel die Bestimmungen über den Pauschalreisevertrag anwendbar (Art. 1 PRG; vgl. Müller, Haftungsfragen, Rz. 332 f.; Nosetti, Rz. 221 ff.). Mögliche Haftungsgrundlage wäre somit Art. 14 PRG.

Handlungen der Organe ausserhalb des Vereinszwecks können nur eine deliktische Haftung begründen. M.a.W. handeln Organe als private Personen – z.B. im Rahmen einer privat organisierten Tour – ist der Verein nicht für den Schaden der Vereinsmitglieder haftbar. Als ausservertragliche Haftungsgrundlagen kommen Art. 41 OR sowie Art. 55 Abs. 1 OR in Frage (im Einzelnen Müller, Haftungsfragen, Rz. 341 ff).

2. Sorgfaltspflichten im Besonderen

In Bezug auf die allgemeinen Sorgfaltspflichten von Vereinen als Veranstalter bzw. Anbieter einer Schneesporttour kann auf die einschlägige Literatur verwiesen werden (vgl. im Einzelnen Müller, Haftungsfragen, Rz. 344 ff.; Nosetti, Rz. 331 ff. in Bezug auf Hilfspersonenhaftung, sowie Rz. 344 ff. bezüglich Haftung für Substituten; und insbesondere in Bezug auf die Organhaftung: Rz. 339 ff. m.w.H..).

Hinsichtlich konkreter Sorgfaltspflichten von Bergsportvereinen im Rahmen von Schneesporttouren sind insbesondere die vereinsinternen Regelungen zu beachten. So stellt sich etwa die Frage, ob eine ausgeschriebene Tour vom zuständigen Organ gemäss den Vorgaben des Vereins kontrolliert und ausgeschrieben wurde. Stellt sich z.B. heraus, dass ein/e Tourenleiter*in des SAC eine ausgeschriebene Tour im Schwierigkeitsgrad SS+ mit zehn Teilnehmenden durchführte (und dies vom zuständigen Organ, in der Regel der Tourenkommission, dem/r Tourenchef*in oder dem Vorstand kontrolliert und bewilligt wurde), obschon der/die entsprechende Tourenleiter*in über keinerlei Ausbildung verfügt oder die erforderlichen Fortbildungskurse nicht besucht hat, kann dies eine Sorgfaltspflichtverletzung des zuständigen Organs darstellen und bei einem Unfall zu einer entsprechenden Haftung führen (vgl. Art. 3.1 Reglement Aus- und Fortbildungspflicht für SAC-Tourenleiterinnen und Tourenleiter).

F. Haftung der Bergbahnunternehmen gegenüber Tourengänger*innen

1. Haftungsgrundlagen

Skitourengänger*innen nutzen teilweise auch Skipisten für Trainings, oftmals weil ihnen die Risiken im freien Gelände subjektiv und für das konkrete Training als zu hoch erscheinen (etwa weil kein/e Partner*in verfügbar ist oder die Lawinensituation zu hoch erscheint). Mit zunehmendem Schneemangel gerade an tiefer gelegenen Ausgangspunkten für Skitouren nutzen Tourengänger*innen Skipisten teilweise auch (möglicherweise auch nur für einen Teil ihres Aufstiegs) weil abseits der Pisten zu wenig Schnee liegt und die Pisten dennoch präpariert und unterhalten werden. Weitere Gründe können etwa Schutzzonen für Wildtiere im entsprechenden Gebiet, gute Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln oder das Vermeiden von Tiefschneeabfahrten sein (vgl. eine Übersicht im Magazin bergzeit).

Nutzen Tourengänger*innen Skipisten für den Aufstieg und/oder die Abfahrt gelten sie grundsätzlich als Pistennutzer*innen wie jene Personen, welche mit Skilift oder Bahn zum Ausgangspunkt der Pistenabfahrt transportiert wurden. Soweit sich ihre Nutzung im Rahmen des bestimmungsgemässen Gebrauchs der Pisten (innerhalb der Tages- und Saisonsbetriebszeiten) bewegt, gelten für sie dieselben Regeln wie für die übrigen Pistennutzer*innen. So haben sie sich etwa an die üblichen Verhaltensregeln, insbesondere die Regeln des Internationalen Ski Verbands (FIS-Verhaltensregeln) zu halten (vgl. ausführlich Elsener/Wälchli, Rz. 11 ff.).

Nach der hier vertretenen Ansicht unterscheiden sich die Pflichten der Skipistenbetreiber*innen gegenüber Skitourengänger*innen, welche die Piste für Aufstieg und/oder Abfahrt nutzen, nicht von deren Pflichten gegenüber Pistennutzer*innen, welche mittels Seilbahn oder anderen Transportmitteln befördert wurden, obschon erstere keine entsprechende Fahrkarte bezahlt haben. Denn der Betrieb eines Skigebietes erweckt eine berechtigte Erwartung, dass die Pisten für den bestimmungsgemässen Gebrauch hinreichende Sicherheit bieten, da mit dem Betrieb einer Piste auch eine entsprechende Sicherungspflicht einhergeht. Einige Skigebiete bieten vor diesem Hintergrund besondere Tickets für Tourengänger*innen an. Als Haftungsgrundlagen sind demnach eine vertragliche Haftung wie auch ausservertragliche Haftungsgrundlagen möglich (vgl. dazu Elsener / Wälchli, Rz. 33 ff.). Nehmen Skitourengänger*innen die Leistungen ohne jegliche Gegenleistung in Anspruch kommt allenfalls auch eine quasi-vertragliche Haftung aufgrund berechtigten Vertrauens in Frage.

2. Sorgfaltspflichten im Besonderen

Grundsätzlich ist zu erwähnen, dass Unfälle auf der Piste regelmässig auf das Fehlverhalten von Schneesportler*innen zurückzuführen sind ist und dementsprechend Sportbahnunternehmen nur in Ausnahmefällen haften (vgl. jüngst auch BGer Urteil 6B_985/2023 vom 8. Januar 2024; sowie Stiffler, Rz. 26 und 556; Friedli, S. 188). Andererseits sehen sich Schneesportgebiete aufgrund der sich ändernden Ansprüche der Schneesportler*innen und der sich ändernden klimatischen Bedingungen zunehmend mit neuen Herausforderungen konfrontiert (Stiffler, Rz. 508 ff; Friedli, S. 188). Zu solchen neuen Herausforderungen gehören etwa Eisabbrüche, Spontanlawinen, Steinschlag, höhenbedingt reduzierte Konzentrationsfähigkeit und entsprechende Selbstüberschätzung seitens der Schneesportler aber auch die zunehmende Mehrfachnutzung von Pisten. In Bezug auf die Anforderungen an die Verkehrssicherungspflichten der Sportbahnunternehmen (Pistenbetreiber) sei auf den entsprechenden Beitrag verwiesen (vgl. Elsener / Wälchli, Rz. 33 ff.).

Demgegenüber ist es Sache der Tourengänger*innen selbständig in Erfahrung zu bringen, was unter «bestimmungsgemässem Gebrauch» im jeweiligen Schneesportgebiet zu verstehen ist und sich daran zu halten. Dazu gehört die Abklärung der Betriebszeiten und der geltenden Regelungen im Skigebiet. In jedem Fall sind die FIS-Regeln, insbesondere FIS-Regel Nr. 7 zu beachten. Demnach haben Tourengänger*innen für den Aufstieg den Pistenrand zu nutzen. Verlassen sie den Pistenrand und kreuzen die Piste, verletzen sie die FIS-Regel Nr. 7. Kommt es dabei zu einem Unfall ist die entsprechende Sorgfaltspflichtverletzung seitens der Skitourengänger*innen bei der Würdigung der Gesamtumstände zu berücksichtigen (vgl. auch Elsener/Wälchli, Rz. 104).

Daneben können Skigebiete auch besondere Regeln wie z.B. zeitlich, örtlich oder für bestimmte Nutzungen ausgesprochene Verbote, oder Sperrungen vorsehen. Es liegt im Rahmen der Sorgfaltspflichten der Tourengänger*innen, die entsprechenden Regeln in Erfahrung zu bringen, wobei die Pistenbetreiber die Regeln gut sichtbar und einfach zugänglich zu machen haben (etwa auf der Webseite sowie im Skigebiet vor Ort). Von besonderer Bedeutung für Tourengänger*innen ist die Beachtung der Betriebszeiten, denn gemäss Ziff. 37 der SKUS-Richtlinien für Schneesportanlagen muss die verkehrssicherungspflichtige Unternehmung die Pisten unterhalten und maschinell herrichten bzw. präparieren können. Ziff. 38 der SKUS-Richtlinien schreibt vor, dass entsprechende Orientierungstafeln anzubringen sind, die darauf hinweisen, dass die Pisten ausserhalb der Betriebszeiten «vor keinen Gefahren wie Lawinensprengungen oder Pistenmaschinen mit Seilwinden oder Fräsen gesichert» sind. Eine Nutzung trotz entsprechender Mahnung erfolgt grobfahrlässig und auf eigenes Risiko und dürfte in aller Regel dazu führen, dass eine Geltendmachung von Haftungsansprüchen gegenüber dem verkehrssicherungspflichtigen Unternehmen aufgrund eines Selbstverschuldens der Tourengänger*in scheitern (Unterbrechung der Kausalität) (ebenso siehe Elsener/Wälchli, Rz. 105 sowie in den Tipps und Verhaltensregeln für Skitourengehen auf Pisten des SAC).

Missachten Tourengänger*innen die FIS-Regeln oder die besonderen Regelungen im Skigebiet führt dies regelmässiger zu einer stark reduzierten Haftung oder einem Ausschluss der Haftung des Pistenbetreibers zufolge Selbstverschulden (vgl. bspw. für eine Missachtung der FIS-Regel Nr. 2 durch eine Pistenfahrerin BGer Urteil 4A_206/2014 vom 18.09.2014, E. 4.5, es handle sich bei der Regel nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung um eine wichtige Verhaltensregel im Skisport mit Verweis auf BGE 122 IV 17, 21, E. 2b/bb).

Viele Skigebiete bieten besondere Angebote für Tourengänger*innen an. Das Angebot ist sehr unterschiedlich und vielfältig (vgl. eine Übersicht bei Tipps und Verhaltensregeln für Skitourengehen auf Pisten des SAC):

• Nachtpisten für Skitourengänger*innen;
• Speziell für den Aufstieg bezeichnete Pisten (zur Alleinnutzung oder gemeinschaftlichen Nutzung mit anderen Pistennutzer*innen);
• Zeitliche Begrenzungen für den Aufstieg auf Skipisten;
• Spezielle Tickets/Tageskarten Skitourengänger*innen;
• Andere Services wie z.B. Zeitmessungen;
• Etc.

Eine Besonderheit stellen gelb markierte Abfahrten, welche in vielen Schweizer Skigebieten ausgeschrieben werden, dar. Dabei handelt sich um Skirouten, welche vom Pistendienst vor Lawinen gesichert, jedoch nicht anderweitig kontrolliert oder präpariert werden (vgl. bfu, Abseits der Piste, S. 3). Auch da sind grundsätzlich allfällige vom Skigebiet definierte besondere Regeln wie Betriebszeiten oder Sperrungen zu beachten bzw. bei deren Missachtung wird eine Haftung des Skigebietbetreibers in der Regel ausgeschlossen oder zumindest erheblich reduziert ausfallen.

G. Haftung von Tourengänger*innen (inkl. Führungspersonen) gegenüber Dritten

Als Dritte kommen in erster Linie andere Schneesportbetreibende in Frage, namentlich Pistenskifahrer*innen sowie andere Tourengänger*innen anderer Tourengruppen. Weiter kommen auch allfällige Haftungsansprüche von anderen Personen in Betracht, insbesondere ist an Lawinenniedergänge auf eine Strasse zu denken, sofern sie denn von Tourengänger*innen ausgelöst wurde.

Soweit Tourengänger*innen sich auf Skipisten bewegen (siehe vorstehend III.C.6.b). Tourengänger*innen können aber auch Lawinen auslösen, die sodann auf eine Piste niedergehen und dadurch Pistennutzer*innen und möglicherweise auch den Pistenbetreiber schädigen können (vgl. dazu auch auch die Tatbestandsmässigkeit als Strafdelikt, Koch, Rz. 96 ff.).

Als Haftungsgrundlage im Zivilrecht kommt grundsätzlich nur eine ausservertragliche Haftung in Frage, da die beteiligten Personen in keinem besonderen Verhältnis zu einander stehen, sondern «zufällig» aufeinander treffen. Im Vordergrund dürfte eine Haftung nach Art. 41 Abs. 1 OR stehen. Vgl. dazu im Einzelnen oben bei den entsprechenden Personengruppen. Zu ergänzen ist an dieser Stelle, dass bei der Beurteilung der Sorgfaltspflichten zu berücksichtigen ist, ob eine Schneesporttour eine Gefahr für Dritte darstellen könnte (vgl. auch Koch, Rz. 106). Bei der Planung einer Tour sowie bei der Durchführung ist bei der Routenwahl somit zu berücksichtigen, ob die Tour zu einer Gefährdung von Dritten (Pistennutzer*innen, Tourengänger*innen anderer Gruppen) führen kann und es sind die gebotenen Vorsichtsmassnahmen (Änderung der Route, Einzelquerung, Abbruch der Tour, etc.) zu ergreifen, sofern für die Tourengänger*innen die Gefahr einer Lawinenauslösung im konkreten Fall vorhersehbar ist (vgl. dazu Koch, Rz. 101 ff. zum BGer Urteil 6B_403/2016 vom 28. November 2017, und insb. Rz. 103 betreffend Kritik an der Verurteilung, da für die betroffenen Freerider gemäss Sachverständigengutachten die Fernauslösung der Lawine nicht vorhersehbar war). Die Ausführungen in Koch, Rz. 103 sind nach der hier vertretenen Ansicht treffend und analog auch auf die Sorgfaltspflicht im Rahmen einer Prüfung von zivilrechtlichen Ansprüchen aufgrund einer Verschuldenshaftung nach Art. 41 Abs. 1 OR anwendbar. Insbesondere stellt das Missachten von Warnungen wie Warnlampen, Sperrungen, Warnschilder und dergleichen an sich noch keine Sorgfaltspflichtverletzung dar. Die entsprechenden Warnungen sind als ausdrücklichen Hinweis an Schneesportler*innen aufzufassen, dass sie sich nunmehr im «feien Gelände» befinden und sich dort dementsprechend eigenverantwortlich, mithin «auf eigenes Risiko» hin, bewegen. Zugleich handelt sich bei solchen Warnungen um eine – auch zivilrechtliche – Entlastung der Skigebietsbetreiber.

Zu weiteren Einzelfragen in Bezug auf die Haftung von Schneesportler*innen untereinander, die nicht Teilnehmer*innen derselben Gruppe sind und bei denen somit weder eine vertragliche Bindung noch eine rechtliche Sonderverbindung noch eine Gefahrengemeinschaft vorliegt, siehe Müller, Haftungsfragen Rz. 262 ff.

H. Haftung von Dritten gegenüber Tourengänger*innen

Das Gemeinwesen, (Berg-)Bauern, Naturparks, Tierhalter*innen oder andere private Eigentümer wie Kraftwerkbetreiber haften bei Vorliegen einer spezifischen Haftungsnormgegenüber Tourengänger*innen, die sich auf ihrem Grund bewegen. Betreffend der Tierhalterhaftung kann auf die Ausführungen in Vuille, Rz. 75 und 76 verwiesen werden.

In der Praxis können sich im Rahmen von Schneesporttouren insbesondere auch Stacheldrahtzäune als problematisch erweisen. Einige Kantone haben zeitlich befristete Verbote von Stacheldrahtzäunen erlassen. In diesen Konstellationen könnte sich ein Grundeigentümer haftbar machen, wenn er trotz Verbot einen Stacheldrahtzaun stehen lässt und dies zu einem Schaden bei einem/r Schneetourengänger*in führt. Vorausgesetzt ist nach hier vertretener Ansicht jedoch, dass das Verbot auch zum Schutz der Tourengänger*innen erlassen wurde. Auch andere Zäune können bei Schneetourengänger*innen zu schwerwiegenden Verletzungen führen.

In Bezug auf prozessuale Fragen sei an dieser Stelle auf die Ausführungen in Müller/Sidiropoulos, verwiesen. Im Zusammenhang mit Schneesporttouren ist vor allem die Bedeutung von Fachgutachten hervorzuheben (vgl. Müller/Sidiropoulos, Rz. 9, 15, 20-24, 33 ff., 60 ff.).