Bibliographie
Bütler, Michael, Zur Haftung von Werkeigentümern und Tierhaltern bei Unfällen auf Wanderwegen, Sicherheit&Recht 2/2009, S. 106 ff; Erni, Franz, Unfall am Berg: wer wagt, verliert!, in: Klett, Barbara (Hrsg.), Haftung am Berg, 2013, S. 15 ff.; Galli, Bernhard, Haftungsprobleme bei alpinen Tourengemeinschaften, Frankfurt a.M. 1995; Hogrefe, Juliane, Mountainbiken, in: Anne Mirjam Schneuwly/Rahel Müller (Hrsg.), Bergsportkommentar ; Hungergühler, Francine, Klettern (inkl. Klettersteige), in: Anne Mirjam Schneuwly/Rahel Müller (Hrsg.), Bergsportkommentar ; Kessler, Martin A., in: Widmer Lüchinger, Corinne/Oser, David (Hrsg.), Basler Kommentar zum Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl., 2020; Müller, Rahel, Haftungsfragen am Berg, Diss. Bern 2016 (zit. Müller, Haftungsfragen); Müller, Rahel, Die neue Risikoaktivitätengesetzgebung – was erwartet uns per 1. Januar 2014?, Sicherheit&Recht 2/2013, S. 94 ff. (zit. Müller, Risikoaktivitätengesetzgebung); Niggli, Marcel Alexander/Muskens, Louis Frédéric, in: Niggli, Marcel Alexander/Wiprächtiger, Hans (Hrsg.), Basler Kommentar zum StGB, 4. Aufl 2018, Art. 11 StGB; Nosetti, Pascal, Die Haftung bei geführten Sportangeboten mit erhöhtem Risiko, Diss. Luzern 2012; Oser, David/Weber Rolf H., in: Widmer Lüchinger, Corinne/Oser, David (Hrsg.), Basler Kommentar zum Obligationenrecht, Bd I, 7. Aufl., 2020; Paramalingam, Sridar / Geser, Marcel, Base Jump, in: Anne Mirjam Schneuwly/Rahel Müller (Hrsg.), Bergsportkommentar; Trechsel, Stefan /Jean-Richard, Marc, in: Stefan Trechsel/Mark Pieth (Hrsg.), Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl., 2011; Vuille, Miro, Wandern, in: Anne Mirjam Schneuwly/Rahel Müller (Hrsg.), Bergsportkommentar ; Wiegand, Wolfgang, in: Widmer Lüchinger, Corinne/Oser, David (Hrsg.), Basler Kommentar zum Obligationenrecht, Bd I, 7. Aufl., 2020.
Matériaux
Botschaft vom 25. Mai 2016 zum Bundesgesetz über das Stabilisierungsprogramm 2017-2019 sowie zum Bundesgesetz über Aufgaben, Organisation und Finanzierung der Eidgenössischen Stiftungsaufsicht, BBl 2016 5691; Stabilisierungsprogramm 2017-2019, Erläuternder Bericht für die Vernehmlassung vom 25. November 2015 (zit. Erläuternder Bericht 2015); Stellungnahme des Bundesrates vom 26. August 2009 zum Bericht vom 27. März 2009 der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates zur Parlamentarischen Initiative 00.431 Rahmengesetz für kommerziell angebotene Risikoaktivitäten und das Bergführerwesen, BBl 2009 6051; Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats vom 27. März 2009 zur Parlamentarischen Initiative 00.431 Rahmengesetz für kommerziell angebotene Risikoaktivitäten und das Bergführerwesen, BBl 2009 6013; Stellungnahme des Bundesrates vom 14. Februar 2007 zum Bericht vom 1. Dezember 2006 der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates zur Parlamentarischen Initiative 00.431 Rahmengesetz für kommerziell angebotene Risikoaktivitäten und das Bergführerwesen, BBl 2007 1537; Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats vom 1. Dezember 2006 zur Parlamentarischen Initiative 00.431 Rahmengesetz für kommerziell angebotene Risikoaktivitäten und das Bergführerwesen, BBl 2007 1497.
I. Introduction et vue d'ensemble des sports de montagne
La présente contribution tente d’apporter une définition juridique des sports de montagne et donne un bref aperçu des types de sports, qui seront analysé dans le commentaire des sports de montagne. De plus, il convient d'évoquer les échelles de difficulté du CAS. Celles-ci permettent aux sportifs/ves de montagne non seulement d'évaluer si une activité correspond à leurs aptitudes et à leurs capacités, mais elles peuvent également être importantes lors de l'éventuelle évaluation juridique d'un accident de montagne. En cas d'accident de montagne, il convient, pour l'évaluation pénale et civile d'éventuelles violations du devoir de diligence, de procéder à une analyse des risques afin de délimiter le devoir de diligence des alpinistes de la responsabilité juridique d'une tierce personne. Les échelles de difficulté du CAS jouent ici un rôle essentiel : elles définissent les exigences à un niveau général et abstrait et créent ainsi la base pour une évaluation juridique. Il en va de même pour une éventuelle réduction des prestations des assurances sociales : lors de l'évaluation d'un acte (entreprise téméraire, négligence grave), l'entreprise doit d'abord être classée objectivement - ici aussi, les échelles de difficulté du CAS peuvent servir.
A. Notion de sport de montagne
Il n'existe pas de définition générale et contraignante de ce que l'on entend par "sport de montagne" ou "sport alpin". En général, on entend par là les activités les plus diverses qui sont pratiquées en montagne (voir aussi Galli, p. 7 et Müller, Haftungsfragen, n. 12). Un apperçu de la structure du présent commentaire montre toutefois que le point de rattachement "montagne" ne s'applique pas non plus de manière exhaustive : ainsi, des voies d'escalade à plusieurs longueurs en dehors de la montagne (cf. Hungerbühler, n. 8), des randonnées en plaine (cf. Vuille, n. 7) ou des tours en VTT dans des forêts de basse altitude (cf. Hogrefe, n. xx) sont également couverts par ce terme générique.
La liste figurant dans le présent commentaire ne doit pas non plus être considérée comme exhaustive. La notion de sports de montagne englobe également des activités qui ne sont pas (encore) traitées spécifiquement dans le présent commentaire.
Le Club alpin suisse (CAS) doit lui aussi se demander quelles sont les disciplines sportives qu'il souhaite inclure dans les sports de montagne et, en conséquence, promouvoir. Par exemple, plusieurs sections du CAS proposent des cours d'escalade en salle - une discipline qui, à première vue, n'est peut-être pas considérée comme une activité de sport de montagne (voir Hungerbühler, passim, à propos de l'escalade). D'autre part, le Club alpin suisse ne propose pas (encore) certaines activités de sport de montagne (par ex. le base jumping - voir Paramalingam/Geser, passim).
B. Échelles de difficulté du Club alpin suisse CAS
Le Club alpin suisse (CAS) a publié des échelles de difficulté pour certains sports de montagne (disponibles sur : https://www.sac-cas.ch/de/ausbildung-und-sicherheit/tourenplanung/schwierigkeitsskalen/). Ces échelles sont particulièrement importantes dans le cadre de la préparation des activités sportives en montagne, car elles présentent les exigences respectives de manière brève et accessible. Au titre de la responsabilité individuelle, on attend des sportifs/ves de montagne qu'ils/elles se demandent, avant d'entreprendre une activité sportive, s'ils/elles sont techniquement, physiquement et psychiquement capables de la mener à bien (voir aussi Müller, Haftungsfragen, ch. 34).
1. Échelle de randonnée en montagne et alpine
2. Échelle d'alpinisme
3. Échelle de randonnée en raquettes
4. Échelle pour l’état de l’équipement
5. Échelle de la via ferrata
6. Échelle de ski de randonnée
II. Bases juridiques
La pratique des sports de montagne touche les domaines juridiques les plus variés : à commencer par la question du droit d'accès à la montagne (art. 699 CC), en passant par les dispositions de la protection de l'environnement et de la nature, jusqu'aux questions de responsabilité civile et pénale ainsi que les conséquences des accidents de montagne en matière d'assurances sociales.
Nous présentons ici la législation sur les activités à risque, les bases de la responsabilité civile, quelques principes du droit des assurances sociales ainsi que des pistes de réflexion concernant le jugement pénal des accidents de montagne. Des explications spécifiques sont fournies dans les contributions consacrées aux différents sports de montagne.
A. Loi sur les activités à risque
1. Point de départ
Cela fait maintenant plus de 20 ans que 21 jeunes ont perdu la vie dans un accident de canyoning dans le Saxetbach, dans l'Oberland bernois. L'accident a entraîné la condamnation de six collaborateurs de l'entreprise responsable pour homicide par négligence (Müller, Législation sur les activités à risque, p. 94). Au niveau pénal, il a été reproché au prestataire de ne pas avoir effectué d'analyse des risques et de ne pas avoir pris de mesures de sécurité sur cette base. Les guides accusés ont en revanche été acquittés du reproche d'homicide par négligence. Un an plus tard seulement, un saut à l'élastique s'est soldé par un décès à Stelchelberg - le (même) prestataire avait utilisé une corde incorrecte ou trop longue lors d'un saut à l'élastique. Ces accidents ont déclenché un débat politique sur la question de savoir, dans quelle mesure les activités à risque proposées à titre commercial et le métier de guide de montagne devaient être réglementés (voir aussi la présentation synthétique dans FF 2009 6051 ainsi que dans les autres documents : FF 2009 6013, FF 2007 1537 et FF 2007 1497).
La législation sur les activités à risque (loi fédérale du 17 mars 2010 sur les guides de montagne et les organisateurs d'autres activités à risque [LRisque], RS 935.1 et ordonnance du 30 novembre 2012 sur les guides de montagne et les organisateurs d'autres activités à risque, ordonnance sur les activités à risque [ORisque], RS 935.911) est entrée en vigueur le 1er janvier 2014. La législation régit l'obligation d'autorisation, de certification et d'assurance pour les prestataires d'activités dites à risque et fixe des obligations de diligence.
2. Discussion politique après l'entrée en vigueur
Près de deux ans après l'entrée en vigueur de la législation sur les activités à risque, le Conseil fédéral avait ouvert la procédure de consultation sur l'abrogation de la LRisque dans le cadre du programme de stabilisation 2017-2019. Dans son rapport explicatif, le Conseil fédéral indiquait que les expériences faites avec la loi montreraient qu'elle ne créerait pas de sécurité supplémentaire (Rapport explicatif 2015, p. 68). L'abrogation proposée a été majoritairement rejetée par les cantons, les partis et les associations concernées, raison pour laquelle le Conseil fédéral a ensuite proposé au Parlement, dans son message, de renoncer à l'abrogation de la LRisque (FF 2016 5691, p. 4769 et 4770). Cette évolution est déjà significative d'un point de vue politique : alors que les débats parlementaires et l'adoption de la législation ont pris de nombreuses années - ce qui montre que l'introduction de la réglementation a été jugée de manière controversée -, la majorité s'est mise d'accord sur le fait que l'abrogation de la législation n'était pas souhaitée.
Du 28 mars au 5 juillet 2018, le Conseil fédéral a mené une procédure de consultation sur l'adaptation de l'ORisque et, sur la base des résultats obtenus, a fixé l'entrée en vigueur de l'ordonnance révisée au 1er mai 2019. La révision totale de 2019 montre d'une part l'évolution rapide des différentes tendances des disciplines sportives couvertes. D'autre part, elle indique également que le législateur s'est aventuré en terrain inconnu et que la législation et la pratique se trouvent encore dans une phase de rapprochement.
Il reste à attendre avec impatience de voir si une prochaine révision apportera des précisions et lesquelles.
3. Aperçu des principaux contenus
a. Champ d'application
aa. Point de rattachement à l’activité
La législation sur les activités à risque énumère les critères qui permettent de qualifier une activité d'activité à risque. Ainsi, l'art. 1 al. 1 LRisque dispose que l'offre professionnelle d'activités à risque en terrain montagneux ou rocheux ou dans des zones de ruisseaux ou de rivières, dans lesquelles il existe un risque accru (notamment : risque de chute ou de glissement de terrain ou risque accru dû à la montée des eaux, aux chutes de pierres et de glace ou aux avalanches) et dont la pratique requiert des connaissances/des mesures de sécurité particulières, est soumise à la législation sur les activités à risque (cf. également Müller, Législation sur les activités à risque, p. 95). L'art. 3 al. 1 LRisque contient ensuite une énumération exhaustive des activités couvertes.
bb. Point de rattachement aux prestataires
En outre, la loi désigne comme activités à risque les activités des guides de montagne, des moniteurs/trices ou professeur-e-s de sports de neige en dehors du domaine de responsabilité des exploitants de remontées mécaniques et de téléphériques, le canyoning, le rafting en rivière, la descente en eaux vives ainsi que le saut à l'élastique (art. 1 al. 2 LRisque). Au niveau de l'ordonnance, les activités des guides de montagne aspirants, des professeur-e-s d'escalade et des accompagnateurs/trices en montagne sont en outre soumises à la loi (art. 1 ORisque).
cc. Caractère professionnel
Seule l'offre professionnelle d'activités à risque est concernée (art. 1 al. 1 LRisque). Celui qui exerce une activité à risque à titre privé (seul ou en groupe) n'est pas concerné par la législation (cf. également Müller, Législation sur les activités à risque, p. 96). Alors que le texte initial de l'ordonnance (version du 30 novembre 2012) fixait une limite de chiffre d'affaires de CHF 2'300 pour le critère du caractère professionnel, la version en vigueur depuis avril 2020 dispose à l'art. 2 al. 1 ORisque que tout prestataire qui perçoit une rémunération sur le territoire de la Confédération suisse agit à titre professionnel.
Il ressort en outre clairement travaux préparatoires que les chef(fe)s de course des associations alpines ne sont pas concernés par le champ d'application. Leur rémunération est une indemnité symbolique qui ne couvre en général que les frais (FF 2009 6013, p. 6029). Concrètement, cela signifie que les randonnées du CAS ne sont pas couvertes par la législation sur les activités à risque.
b. Devoir de diligence
Les prestataires d'activités à risque sont tenus, selon la clause générale de l'art. 2 al. 1 LRisque, "de préserver la vie et la santé des participants en prenant les mesures que commande l’expérience, que permet la technique et qu’exige la situation". Cette formulation s'inspire du principe général de danger qui oblige celui qui crée ou maintient une situation susceptible de nuire à autrui à prendre les mesures de précaution nécessaires pour éviter un dommage (Bütler, p. 112 ; Müller, Risikoaktivitätengesetzgebung, p. 97).
L'art. 2 al. 2 LRisque contient ensuite une liste non exhaustive d'obligations : Les participant-e-s à des activités à risque doivent être informés des dangers particuliers (let. a) et il convient de vérifier s'ils/elles disposent des capacités suffisantes pour pratiquer l'activité choisie (let. b). L'absence de défauts du matériel et des éventuelles installations doit être garantie (let. c). L'adéquation des conditions météorologiques et d'enneigement doit être vérifiée (let. d) et la qualification du personnel doit être garantie (let. e). Il faut en outre s'assurer qu'il y a suffisamment d'accompagnateurs/rices en fonction du degré de difficulté et du danger (let. f). Enfin, il convient de tenir compte de l'environnement et de ménager les habitats des animaux et des plantes (let. g).
La législation sur les activités à risque ne crée pas un état de fait de responsabilité civile, mais définit des devoirs de diligence dont la violation peut engager la responsabilité (Müller, Législation sur les activités à risque, p. 98 ; Nosetti, no 1184). En outre, selon l'opinion défendue ici, les obligations de diligence définies dans la législation sur les activités à risque ne vont pas plus loin que celles qui découlent déjà du droit général du mandat.
c. Autorisation obligatoire
La législation sur les activités à risque prévoit une obligation d'autorisation pour l'offre d'activités à risque à titre professionnel (art. 3 LRisque).
aa. Autorisation pour les guides de montagne
Les guides de montagne obtiennent une autorisation s'ils/elles sont titulaires d'un brevet fédéral (art. 43 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle ; LFPr, RS 412.10) ou d'un certificat de capacité suisse ou étranger équivalent, s'ils/elles offrent la garantie qu'ils/elles respectent les obligations prévues par la LRisque et s'ils/elles ont conclu une assurance responsabilité civile professionnelle (art. 4 al. 1 et art. 13 LRisque).
Les guides de montagne titulaires d'une autorisation correspondante sont ensuite autorisés à proposer les activités suivantes (art. 4 al. 1 ORisque en relation avec l'art. 3 al. 1 let. a-h ORisque) :
- Randonnées en haute montagne
- Randonnée alpine
- Randonnées à ski, en snowboard ou avec des engins de sports de neige similaires
- Randonnées en raquettes
- Descentes hors-piste
- Pratique de la via ferrata
- Escalade de cascade de glace et de glace raide
- Escalade
- Canyoning, pour autant que le guide de montagne dispose d'une formation complémentaire de l'Association suisse des guides de montagne (ASGM) ou d'un diplôme reconnu par l'AIPM.
L'autorisation pour les aspirant-e-s-guides de montagne permet d'exercer les activités qui viennent d'être énumérées, pour autant que cela se fasse sous la surveillance directe ou indirecte et la coresponsabilité d'un/une guide de montagne titulaire d'une autorisation (art. 5 ORisque).
bb. Autorisation pour les moniteurs de sports de neige
Les moniteurs/rices de sports de neige obtiennent une autorisation pour guider des client-e-s en dehors du domaine de responsabilité des exploitants de téléskis et de remontées mécaniques s'ils/elles sont titulaires d'un brevet fédéral (art. 43 LFPr) ou d'un certificat de capacité suisse ou étranger équivalent, s'ils/elles offrent la garantie qu'ils/elles respectent les obligations prévues par la LRisque et s'ils/elles ont conclu une assurance responsabilité civile professionnelle (art. 5 et art. 13 LRisque).
Les moniteurs/rices de sports de neige disposant d'une autorisation correspondante sont ensuite habilités à proposer les activités suivantes (art. 7 ORisque) :
- Randonnées à ski et en snowboard jusqu'à un niveau de difficulté maximal WS
- Randonnées en raquettes à neige jusqu'au niveau de difficulté maximal WT3
- Descentes en hors-piste jusqu'au degré de difficulté S (nouveauté depuis 2019 - auparavant ZS), pour autant qu'il n'y ait pas de risque de chute.
Toutefois, toutes les activités ne peuvent être proposées que si l'activité en question est réalisée dans le cadre d'un programme de formation :
- aucun glacier n'est franchi, et
- qu'en dehors des équipements de sports de neige, des peaux, des crampons et des raquettes, il n'est pas nécessaire d'utiliser d'autres moyens techniques tels que piolets, crampons ou cordes pour garantir la sécurité des client-e-s.
cc. Autorisation pour les moniteurs/rices d'escalade
Les moniteurs/rices d'escalade obtiennent une autorisation pour grimper plus d'une longueur de corde avec des client-e-s (cf. Hungerbühler, n. 8) s'ils/elles sont titulaires d'un brevet fédéral (art. 43 LFPr) ou d'un certificat de capacité suisse ou étranger équivalent, s'ils/elles offrent la garantie qu'ils/elles respectent les obligations prévues par la LRisque et s'ils/elles ont conclu une assurance responsabilité civile professionnelle (art. 6 et art. 13 LRisque, art. 6 ORisque).
La montée ou la descente vers le site d'escalade est autorisée (art. 6 al. 1 ORisque) :
- ne nécessitent pas de marcher sur une corde courte (un éventuel assurage du/de la client-e à partir d'un emplacement sécurisé est en revanche autorisé) ;
- ne nécessitent pas la traversée de glaciers, et
- ne nécessitent pas l'utilisation de moyens techniques tels que piolets ou crampons
L'escalade avec des client-e-s sur une longueur de corde n'est pas soumise à la législation sur les activités à risque et peut donc être proposée librement, même à titre professionnel (art. 3 al. 1 let. H ORisque e contrario). Conformément au sens et au but de la législation, les exigences relatives à l'accès et à la descente (art. 6 al. 1 ORisque) doivent toutefois être respectées. Selon la configuration de l'accès/de la descente à un passage d'escalade, celui-ci doit donc être effectué sous la responsabilité d'un/une guide de montagne, s'il s'agit d'une offre professionnelle.
Pour pratiquer la via ferrata avec des client-e-s (art. 3 al. 1 let. f ORisque), il est nécessaire de suivre une formation complémentaire (art. 6 al. 4 ORisque). Les moniteurs d'escalade en formation peuvent ensuite effectuer des courses d'escalade de plus d'une longueur de corde sous la surveillance et la responsabilité directes d'une personne titulaire d'une autorisation, pour autant que cela soit nécessaire à la formation (art. 6 al. 5 ORisque).
dd. Autorisation pour les accompagnateurs/rices de randonnée
L'offre de randonnées jusqu'au degré de difficulté T3 (randonnée pédestre et randonnée en montagne) ne tombe pas sous le coup de la législation sur les activités à risque (art. 3 al. 1 let. b ORisque e contrario) et peut donc être proposée - à titre professionnel - sans autorisation, même par des personnes qui ne sont pas accompagnateurs/rices de randonnée (cf. aussi Vuille, n. 15).
Les accompagnateurs/rices de randonnée reçoivent une autorisation pour accompagner des client-e-s lors de randonnées alpines de degré de difficulté T4 ainsi que lors de randonnées en raquettes à neige de degré de difficulté maximal WT3 s'ils/elles sont titulaires d'un brevet fédéral (art. 43 LFPr) ou d'un certificat de capacité suisse ou étranger équivalent, s'ils/elles offrent la garantie qu'ils/elles respectent les obligations prévues par la LRisque et s'ils/elles ont conclu une assurance responsabilité civile professionnelle (art. 6 et art. 13 LRisque, art. 8 ORisque).
Les randonnées en raquettes sont soumises aux restrictions (art. 8 al. 1 ORisque), à savoir qu'il ne faut pas traverser de glaciers et que, hormis les raquettes, il n'est pas nécessaire d'utiliser des moyens techniques tels que piolets, crampons ou cordes pour garantir la sécurité des client-e-s. Pour pouvoir proposer des randonnées alpines (T4), il faut en outre suivre une formation complémentaire couvrant le domaine de la sécurité et de la gestion des risques en randonnée alpine. Les accompagnateurs/rices de randonnée en formation peuvent ensuite exercer les activités mentionnées sous la surveillance et la responsabilité directes d'une personne titulaire d'une autorisation, dans la mesure où cela est nécessaire pour la formation (art. 6 al. 5 ORisque).
A ce stade, il est permis de s'interroger sur la restriction visant à emporter une corde : si l'on considère d'une part que l'offre commerciale de voies d'escalade monocordes n'est pas soumise à la législation sur les activités à risque et d'autre part qu'il peut être dans l'intérêt de tous les participant-e-s qu'un passage clé soit assuré au moyen d'une corde, la limitation de l'art. 8 al. 1 let. c ORisque (ainsi que de l'art. 8 al. 4 let. c en relation avec l'art. 8 al. 1 let. c ORisque) semble peu orientée vers la pratique et trop stricte. Il est convaincant que la marche sur corde courte (si elle est proposée à titre professionnel) reste réservée aux guides de montagne. Selon le point de vue défendu ici, l'assurage à partir d'un stand devrait toutefois être possible pour les accompagnateurs/rices de randonnée à condition qu'ils/elles disposent de la formation complémentaire requise (art. 8 al. 4 let. b ORisque), afin de pouvoir proposer des randonnées T4 présentant le moins de risques possible.
ee. Autorisation pour les autres prestataires d'activités à risque
L'art. 9 ORisque règle ensuite l'autorisation pour les moniteurs/rices de descente en eaux vives. Pour les autres prestataires d'activités à risque, une certification est exigée pour la réalisation de l'activité correspondante (art. 10 ORisque). Ces prestataires doivent également garantir le respect des obligations prévues par la LRisque et avoir conclu une assurance responsabilité civile professionnelle (art. 6 et art. 13 LRisque).
B. Bases de la responsabilité civile
1. Remarques liminaires
En droit civil, les relations entre les prestataires d'activités sportives de montagne et les sportifs/ves de montagne relèvent le plus souvent du droit du mandat selon les articles 394 et suivants du CO.
Les mandataires sont responsables vis-à-vis des mandant-e-s lorsque ces derniers sont lésés par un manque de soin ou de loyauté dans l'exécution de la tâche confiée (art. 398 al. 2 CO). Si un comportement contraire à la diligence du/de la mandataire entraîne une lésion corporelle ou le décès d'un/une mandant-e, cela peut donner lieu, dans certains cas, à des prétentions en dommages-intérêts et/ou en réparation du tort moral de la personne lésée ou de ses survivants (art. 398 al. 2 en relation avec l'art. 97 al. 1 CO ; art. 99 al. 3 en relation avec l'art. 47 CO).
En outre, la responsabilité pour acte illicite (art. 41 al. 1 CO) entre en concurrence avec d'autres droits.
En revanche, la législation sur les activités à risque ne constitue pas une base de responsabilité.
2. Responsabilité civile en montagne
Si un accident de montagne entraîne un dommage relevant du droit de la responsabilité civile (voir ch. 43 ci-dessous), celui-ci ne peut être répercuté sur des tiers que si et dans la mesure où il n'y a pas de dommage relevant de la responsabilité propre. Concrètement, il s'agit de délimiter la sphère de risque : si une personne fait appel à un professionnel - par exemple un guide de montagne - pour réaliser une activité sportive en montagne, une partie de la responsabilité propre est transférée au guide. Le risque alpin résiduel reste cependant aussi dans ce cas chez la personne guidée. Des exemples de risques alpins résiduels sont les éboulements de pierres ou de rochers, les chutes sur des terrains qui n'ont pas été sécurisés ou les avalanches imprévisibles ex ante (Müller, Haftungsfragen, ch. 31 ss, avec d'autres références).
La responsabilité individuelle comprend le devoir des alpinistes de pratiquer l'activité en fonction de leurs capacités, de faire les vérifications préalables nécessaires concernant le degré de difficulté et de s'équiper suffisamment. L'interruption d'une course fait également partie de la responsabilité individuelle (Müller, Haftungsfragen, n. 34).
Le principe de la responsabilité individuelle s'applique à tous les cas de figure imaginables en matière de responsabilité civile et doit également être pris en compte dans l'évaluation pénale (Müller, Haftungsfragen, n. 28 et 33).
3. Les dommages en particulier
Le dommage est évalué selon la théorie de la différence : l'état actuel du patrimoine de la personne lésée est comparé à l'état hypothétique du patrimoine en l'absence de l'événement dommageable (au lieu de nombreux BSK-Kessler, Art. 41 OR N 3).
En cas d'accident de montagne, les types de dommages suivants sont particulièrement pertinents (voir Müller, Haftungsfragen, n. 49, avec d'autres références) :
- les dommages corporels : Frais de sauvetage et de transport, frais médicaux et de soins, perte de revenus, frais de sauvetage et d'inhumation ainsi que le préjudice d'assistance ;
- les dommages matériels : Valeur du matériel emporté ;
- Dommage de frustration : par ex. droit au remboursement de dépenses déjà payées, comme les frais de voyage, l'hébergement en cabane déjà payé ou les frais de guide de montagne. Selon la doctrine dominante et la jurisprudence, le dommage de frustration n'est pas indemnisé.
4. Responsabilité contractuelle
Dans le cas d'une randonnée proposée à titre professionnel - mais aussi dans le cas des randonnées du CAS - il existe une relation contractuelle entre le prestataire et l'hôte. La responsabilité contractuelle est régie par l'art. 398 al. 2 en relation avec l'art. 97 CO. Les conditions préalables sont un dommage (cf. n. 43 ci-dessus), un lien de causalité entre le comportement dommageable et le dommage survenu ainsi qu'une faute. Cette dernière est en principe présumée dans la responsabilité contractuelle (voir BSK-Wiegand, Art. 97 OR N 42). L'offrant doit ensuite se laisser imputer l'éventuel comportement fautif de la personne dirigeante au titre de la responsabilité des auxiliaires (art. 101 CO).
En cas d'accident de montagne, la question de la faute et donc de la violation du devoir de diligence joue un rôle central. Comme nous l'avons expliqué, la législation sur les activités à risque normalise certaines obligations de diligence (cf. n. xx ci-dessus). La diligence due en vertu du droit du mandat se détermine ensuite dans le cas concret et dépend donc aussi de l'expérience de la personne guidée. La personne qui dirige doit faire preuve de la même diligence qu'un mandataire consciencieux dans la même situation, compte tenu du contenu spécifique du contrat, dans l'exécution des tâches qui lui sont confiées (BSK-Oser/Weber, Art. 398 OR N 24). Pour les devoirs de diligence concrets des guides consultés, nous renvoyons aux articles du BT. Il faut toujours garder à l'esprit que la responsabilité civile des hôtes n'est pas rendue sans objet par le recours à un guide (Müller, Haftungsfragen, n. 302).
5. Responsabilité délictuelle
La responsabilité délictuelle (responsabilité pour faute, art. 41 CO) exige, tout comme la responsabilité contractuelle, outre l'existence d'un dommage causé par un lien de causalité (cf. n. 43 ci-dessus), l'illicéité et une faute. Le fardeau de la preuve de l'existence des conditions de la responsabilité incombe à la personne lésée.
En ce qui concerne la faute (violation du devoir de diligence), on peut se référer aux explications relatives à la responsabilité contractuelle.
6. Responsabilité du propriétaire d'ouvrage
Alors que la responsabilité délictuelle présuppose une faute, l'art. 58 CO offre la possibilité de poursuivre le propriétaire d'un bâtiment ou d'un autre ouvrage pour le dommage causé par une installation ou une construction défectueuse ou par un entretien insuffisant, indépendamment de la faute (responsabilité causale). Cela pourrait être pertinent en cas d'accidents de randonnée : Selon la doctrine et la jurisprudence, les chemins de randonnée pédestre ont le caractère d'un ouvrage lorsque le chemin a été aménagé artificiellement par d'importants travaux d'excavation, de dynamitage et de remblayage ou qu'il a été pourvu de constructions ou d'éléments de sécurité (cf. Müller, Haftungsfragen, n. 75 ss, avec d'autres références ; Vuille, n. 40). Mais une responsabilité du propriétaire de l'ouvrage peut également être engagée en cas d'accident d'escalade (cf. Hungerbühler, n. 43).
7. Autres bases de responsabilité
Outre la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle, d'autres bases de responsabilité peuvent entrer en ligne de compte dans certains cas. Il faut par exemple penser à une éventuelle responsabilité fondée sur la confiance (voir Müller, Haftungsfragen, n. 104).
Enfin, le danger représenté par les animaux, comme les chiens de protection, les vaches allaitantes ou les taureaux, constitue un cas particulier (Müller, Haftungsfragen, n. 49). La responsabilité civile du détenteur d'animaux selon l'art. 56 CO est pertinente dans ce cas (cf. sur l'ensemble Vuille, n. 73.).
C. Droit pénal
1. Délits déterminants
D'un point de vue pénal, les dispositions relatives à l'homicide par négligence (art. 117 CP) et aux lésions corporelles par négligence (art. 125 CP) sont particulièrement pertinentes en cas d'accident de montagne.
2. Imprudence contraire aux devoirs de diligence en particulier
La commission par négligence d'un crime ou d'un délit présuppose une imprudence contraire aux devoirs de diligence. Il y a faute lorsqu'un auteur-e n'observe pas la prudence à laquelle il/elle était tenu-e en raison des circonstances et de sa situation personnelle (art. 12 al. 3 CP).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, agit de manière contraire à la diligence requise celui qui, au moment de l'acte, aurait pu et dû, sur la base des circonstances ainsi que des connaissances et des capacités, reconnaître la mise en danger des biens juridiques de la victime qui en résultait et qui, en même temps, a dépassé les limites du risque autorisé. La mesure de la diligence à apporter est déterminée en premier lieu par les normes particulières de prévention des accidents et de sécurité qui imposent un certain comportement. En l'absence de telles règles, on peut se référer à des règles analogues d'associations (semi-)privées, pour autant qu'elles soient généralement reconnues. Mais l'accusation de négligence peut également s'appuyer sur des principes juridiques généraux tels que la notion de risque. L'imputabilité du résultat implique la prévisibilité selon le critère de l'adéquation. En outre, il faut que le résultat ait pu être évité. Le déroulement hypothétique de la causalité permet de vérifier si le résultat n'aurait pas eu lieu si l'auteur avait agi conformément à ses obligations. Pour que le résultat soit imputé, il suffit que le comportement de l'auteur soit la cause du résultat avec un degré de probabilité au moins élevé (TF 6B_535/2019 du 13 novembre 2019, consid. 1.3.1 ; ATF 135 IV 56, consid. 2.1, avec H. ; TF 6B_351/2017 du 1er mars 2018, consid. 1.3.1).
En principe, en cas d'accident de montagne, l'imprudence pénalement pertinente correspond à l'obligation de diligence due en droit civil et pertinente en cas de violation de celle-ci (cf. toutefois les explications relatives à l'art. 53 CO ci-après sous chapitre 4).
3. Commission par omission
En cas d'accident de montagne, on examine régulièrement l'hypothèse d'une faute par omission. Cela tombe sous le sens dans la mesure où dans chaque reproche de négligence, il y a une omission, à savoir le non-respect d'un devoir de diligence (Trechsel/Jean-Richard, § 17 N 1).
Si, par exemple, un/une chef(fe) de piste omet (contrairement à son devoir de diligence) de fermer un domaine skiable malgré un danger d'avalanche élevé et qu'une avalanche ensevelit ensuite la piste, cela peut conduire à une condamnation pour homicide par négligence (ATF 138 IV 124). De même, le/la directeur/trice d'une remontée mécanique qui n'interrompt pas l'exploitation malgré la connaissance d'un problème technique est, dans certaines circonstances, punissable d'homicide par négligence par omission si une personne perd la vie lors d'un accident (ATF 122 IV 61). Un autre cas - souvent cité dans la doctrine - concerne le mari qui emmène sa femme, peu habituée à la montagne et inexpérimentée en ski, en randonnée à ski malgré le mauvais temps, ne choisit pas l'itinéraire le plus court et le plus facile, ne fait pas demi-tour en cas de changement de temps, passe la nuit dans la neige et la glace sans prendre de mesures pour protéger sa femme du froid et la quitte finalement au petit matin (ce qui provoque son décès). Là encore, l'homicide par négligence et par omission a été retenu (ATF 83 IV 9).
Selon la doctrine et la jurisprudence, la théorie de la subsidiarité s'applique toutefois en Suisse : un reproche doit être compris en premier lieu comme une action, tant qu'il existe un acte juridiquement causal (BSK-Niggli/Muskens, Art. 11 StGB N 53). Dans le cas d'un délit de commission, le reproche consiste à avoir provoqué un résultat par un acte, dans le cas d'un délit d'omission, à ne pas avoir empêché le résultat par un comportement actif (BSK-Niggli/Muskens, Art. 11 StGB N 52). Dans la pratique, la délimitation s'avère souvent difficile. La Cour suprême du canton de Berne s'est penchée sur les faits suivants : Un guide de montagne a omis d'assurer au moyen d'une corde deux jeunes filles qui lui avaient été confiées lors de l'accès à un point de descente en rappel. Il s'en est suivi une chute mortelle de l'une des filles. La Cour suprême a estimé qu'il ne s'agissait pas d'une omission. Il s'agit plutôt d'un acte à reprocher au guide de montagne : A savoir, conduire sans être assuré par une corde (jugement de la Cour suprême du canton de Berne du 25 janvier 2019, SK 18 12, N 16). En conclusion, le guide de montagne en question a été acquitté (à juste titre selon l'opinion défendue ici), car il a agi "dans le domaine du risque autorisé".
Les délits d'omission présupposent l'existence d'une obligation juridique qualifiée (position de garant) (BSK-Niggli/Muskens, Art. 11 StGB N 6). Les personnes qui dirigent (comme les guides de montagne, les accompagnateurs/rices de randonnée, les moniteurs/rices d'escalade) mais aussi les personnes qui dirigent de fait auront régulièrement une position de garant.
4. Procédures civiles et pénales
Étant donné qu'un comportement contraire à ses obligations et relevant du droit civil à l'occasion d'une activité sportive en montagne est ou pourrait être également relevant du droit pénal, une personne lésée envisagera souvent d'engager des poursuites tant civiles que pénales.
Il convient de noter ici l'art. 53 al. 1 CO, qui dispose que le/la juge civil n'est pas lié-e par un acquittement prononcé par le tribunal pénal, en particulier lorsqu'il/elle évalue la culpabilité ou la non-culpabilité. De même, la décision du tribunal pénal évaluant la culpabilité et déterminant le dommage n'est pas contraignante pour le/la juge civil (art. 53 al. 2 CO). Cette disposition ne s'applique pas lorsque la personne lésée relève de la notion de victime au sens de l'art. 1 de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI, RS 312.5) et que la question de droit civil est, soit tranché par adhésion dans le cadre d'une procédure pénale, soit qu'un tribunal civil doit déterminer le montant de la prétention civile après qu'un juge pénal a statué sur le principe du point civil (BSK-Kessler, Art. 53 OR N 2a).
Pour des questions de procédure plus approfondies, nous renvoyons à l'article de Müller/ Sidiropoulos.
D. Droit des assurances sociales
1. Remarques introductives
Les employés suisses (y compris les apprentis) sont tenus de conclure une assurance-accidents, y compris contre les accidents non professionnels (art. 1a al. 1 et art. 6 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20 mars 1981 [LAA, RS 832.20]).
En droit des assurances, on entend par accident "toute atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire qui compromet la santé physique, mentale ou psychique ou qui entraîne la mort" (art. 4 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 [LPGA, RS 830.1]). Les accidents de montagne typiques qui engagent la responsabilité, comme par exemple une chute, seront la plupart du temps clairement qualifiés d'accidents (Müller, Haftungsfragen, n. 385).
2. Réduction/refus de prestations
a. Principes de base
La provocation fautive - notamment par négligence grave - d'un dommage (art. 37 LAA) et la prise d'un risque extraordinaire ou d'une entreprise téméraire (art. 39 LAA) peuvent entraîner des réductions, voire des refus de prestations.
Cette réglementation est justifiée par le fait que les payeurs de primes ne doivent pas avoir à supporter des charges financières trop importantes lorsque des personnes assurées s'exposent à des risques extraordinaires et sont victimes d'accidents (cf. Müller, Haftungsfragen, n. 388).
Pour les sportifs/ves de montagne, il est judicieux - selon le type de sport de montagne et la manière dont il est pratiqué - de conclure une assurance de droit privé spéciale afin de garantir une couverture d'assurance suffisante en cas de sinistre, notamment pour les personnes survivantes.
b. Négligence grave
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, on entend par négligence grave le non-respect des règles élémentaires de prudence que toute personne raisonnable, placée dans la même situation et dans les mêmes circonstances, aurait suivies pour éviter un dommage prévisible selon le cours naturel des choses (ATF 138 V 522, 527, consid. 5.2.1 ; 121 V 40, 45, consid. 3b ; 118 V 305, 306, consid. 2). Les conditions concrètes du cas d'espèce sont déterminantes à cet égard. Pour des exemples, nous renvoyons aux différentes contributions relatives aux sports de montagne.
c. Prise de risque
Le Conseil fédéral peut désigner des dangers extraordinaires et des entreprises téméraires qui entraînent le refus de toutes les prestations ou la réduction des prestations en espèces dans l'assurance des accidents non professionnels (art. 39 LAA).
Les entreprises téméraires sont des actes par lesquels la personne assurée s'expose à un danger particulièrement grand, sans prendre ou pouvoir prendre les mesures qui ramènent le risque à des proportions raisonnables (art. 50 al. 2 de l'ordonnance sur l'assurance-accidents du 20 décembre 1982 [OAA, RS 832.202]). Sont concernés les actes qui présentent un "caractère audacieux, voire téméraire" (Erni, p. 25). L'élément de danger est ici au premier plan. En conséquence, il peut y avoir une entreprise téméraire même si la personne assurée agit avec le plus grand soin et une grande compétence (ATF 138 V 522, 528, consid. 5.3).
aa. Risque absolu
On distingue ensuite les entreprises téméraires absolues et les entreprises téméraires relatives. Dans le cas d'une entreprise téméraire absolue, soit un danger particulièrement grand ne peut pas être réduit à une mesure raisonnable, soit l'action ne mérite pas d'être protégée. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les courses de voitures de montagne, les courses de motocross ou le dirt bike, par exemple, ne sont pas dignes de protection et sont donc considérés comme des entreprises téméraires absolues (cf. sur l'ensemble Müller, Haftungsfragen, n. 395, avec d'autres références). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le ski, l'alpinisme et l'escalade sont en principe considérés comme des actes dignes de protection (ATF 104 V 19, 24, consid. 2 ; 97 V 72, 29, consid. 3). La pratique de ces sports constitue toutefois une entreprise téméraire absolue lorsque les dangers objectifs d'une entreprise d'alpinisme sont si importants qu'ils/elles ne peuvent pratiquement pas être ramenés à des proportions raisonnables (cf. Müller, Haftungsfragen, n. 395). Pour des exemples, nous renvoyons aux différents articles sur les sports de montagne.
bb. Risque relatif
Contrairement à l'entreprise téméraire absolue, l'entreprise téméraire relative se rattache à la manière dont un événement est concrètement exécuté. Ce qui est déterminant, c'est de savoir si la personne assurée remplit toutes les exigences (capacités personnelles, traits de caractère, préparatifs, etc.) pour réduire le danger à un niveau raisonnable (cf. Müller, Haftungsfragen, n. 398). Pour des exemples, nous renvoyons aux différents articles sur les sports de montagne.
d. Conséquences juridiques
Si l'assurance conclut qu'une entreprise téméraire a été engagée, cela peut conduire à une réduction à vie de la moitié des prestations et, dans les cas particulièrement graves, à un refus total de prestations (art. 50 OAA en relation avec l'art. 39 LAA).
Une négligence grave entraîne une réduction de deux ans des indemnités journalières (art. 37 al. 2 LAA). La réduction ou le refus de prestations est limité aux accidents non professionnels, tant en cas d'entreprise téméraire que de négligence grave. Cela est particulièrement pertinent pour les guides de montagne, les moniteurs/rices de ski, les moniteurs/rices d'escalade, etc. employés (cf. Müller, Haftungsfragen, n. 409).
Si un acte constitue à la fois une entreprise téméraire et la cause fautive d'un dommage, la réduction des prestations pour entreprise téméraire prime sur celle pour négligence grave (Müller, Haftungsfragen, n. 407).
3. Frais de sauvetage en particulier
La couverture des frais de sauvetage par l'assurance dépend du fait que le sauvetage soit dû à un accident ou à une maladie. Pour les randonnées en montagne prévues à l'étranger, il est recommandé de conclure une assurance complémentaire. En outre, les alpinistes retraités qui ne disposent pas (ou plus) d'une assurance-accidents obligatoire, mais qui sont assurés contre les accidents par le biais d'un complément correspondant auprès de leur caisse-maladie, devraient vérifier leur couverture pour les frais de sauvetage et, le cas échéant, mieux se couvrir en concluant une assurance complémentaire.
a. Sauvetage pour cause de maladie
L'assurance de base obligatoire prend en charge une contribution aux frais de transport médicalement nécessaires en cas de sauvetage pour cause de maladie ainsi que 50% des frais de sauvetage en cas de sauvetage en Suisse, avec un plafond de dépenses maximal de CHF 5'000 par année civile (art. 25 al. 2 let. g de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 [LAMal, RS 832.10] en relation avec l'art. 29 de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 21 décembre 1994 [LAMal]). art. 27 de l'ordonnance du DFI sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995 [OPAS, RS 832.122.31]).
b. Sauvetage suite à un accident
En cas de sauvetage en Suisse suite à un accident, les frais de sauvetage et de dégagement nécessaires ainsi que les frais de voyage et de transport médicalement nécessaires sont remboursés. Les frais de voyage et de transport supplémentaires sont remboursés si la situation familiale le justifie. Les frais occasionnés à l'étranger sont remboursés au maximum jusqu'à concurrence d'un cinquième du montant maximum du gain annuel assuré (art. 13 LAA en relation avec l'art. 20 OAA).
c. Sauvetage d'une personne non blessée
Selon la jurisprudence de l'instance suprême (ATF 135 V 88, confirmé en dernier lieu par l'arrêt 8C_313/2014 du 3 juillet 2014), il ne suffit pas, pour que les frais soient couverts selon la LAA, qu'il y ait simplement un risque accru pour la santé de la personne assurée. La loi ne prescrit la couverture des frais de sauvetage que si une atteinte à la santé est effectivement survenue. Elle exige en outre l'action d'un facteur extraordinaire sur le corps de la personne assurée (comme une chute ou une chute de pierres). Ce n'est pas le cas en cas de désorientation ou de mauvaises conditions météorologiques.
En résumé, le Tribunal fédéral a conclu dans l'arrêt ATF 135 V 88 qu'une situation simplement objectivement dangereuse, dont une personne assurée se fait sauver à l'aide d'un hélicoptère, ne constitue pas un cas d'assurance au sens de la LAA (ATF 135 V 88, 93, consid. 3.3 ; cf. pour une présentation détaillée Müller, Haftungsfragen, ch. 415 ss).