Ski de randonnée et ski hors-piste (partie 1)

Literatur

Bartetzko Urs, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans, Basler Kommentar, Strafrecht, 4. Aufl., Basel 2019; Benisowitsch Gregor, Die strafrechtliche Beurteilung von Bergunfällen, Diss. Zürich 1993; Berther Aldo/Wicky Michael: Schneesport Schweiz, Varianten und Touren, Belp 2010; Biefer Oliver, Recht auf Risiko? Wann gilt eine Aktivität als Wagnis?, in: WSL Berichte, Heft 34, Lawinen und Recht, Davos 2015; Bütler Michael, Gletscher im Blickfeld des Rechts, Diss. Zürich 2006; Dan Adrian, Le délit de commission par omission: éléments de droit suisse et comparé, Diss, Genf 2015; Donatsch Andreas/Godenzi Gunhilde/Tag Brigitte, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 10. Aufl., Zürich 2022; Elsener Fabio/Wälchli Dominic, Pisten-Skifahren, in: Schneuwly Anne Mirjam/Müller Rahel (Hrsg.), Bergsportkommentar; Erni Franz, Unfall am Berg: wer wagt, verliert!, in: Klett Barbara (Hrsg.), Haftung am Berg, Zürich 2013, S. 15 ff.; Felber Franziska/Figini Nico, Gleitschirm, in: Schneuwly Anne Mirjam/Müller Rahel (Hrsg.), Bergsportkommentar; Gerber Andreas, Strafrechtliche Aspekte von Lawinen- und Bergunfällen unter Berücksichtigung der schweizerischen Gerichtspraxis, Diss. Zürich 1979; Harvey Stephan/Rhyner Hansueli/Schweizer Jürg, Lawinen – Verstehen, beurteilen und risikobasiert entscheiden, München, 2022; Harvey Stephan/Scheizer Jürg, Rechtliche Folgen nach Lawinenunfällen – eine statistische Auswertung, in: WSL Bericht, Heft 34, 2015, S. 63 ff.; Heinz Rey/Lorenz Strebel, in: Thomas Geiser/Wolf Stephan, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 6. Aufl., Basel 2019; Kocholl Dominik, Führung und Führer am Berg: Verhältnis zum Bergsportler und "erlaubte" Führungstechniken, in: Klett Barbara (Hrsg.), Haftung am Berg, Zürich 2013, S. 145 ff.; Kuonen Stephanie, Alpinisme, in: Schneuwly Anne Mirjam/Müller Rahel (Hrsg.), Bergsportkommentar; Mathys Heinz Walter, Anklage und Verteidigung, in: Lawinen und Recht, Davos 1996; Munter Werner, 3x3 Lawinen, Risikomanagement im Wintersport, 6. Aufl., Bozen 2017; Müller Rahel, Haftungsfragen am Berg, Diss. Bern 2016 (zit. Haftungsfragen); Müller Rahel, Vorbemerkungen zu den Sportarten, in: Schneuwly Anne Mirjam/Müller Rahel (Hrsg.), Bergsportkommentar (zit. Bergsportkommentar); Niggli Marcel Alexander/Maeder Stefan, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans, Basler Kommentar, Strafrecht, 4. Aufl., Basel 2019; Niggli Marcel Alexander/Muskens Louis Frédéric, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans, Basler Kommentar, Strafrecht, 4. Aufl., Basel 2019; Peer Carlo, Jagdrecht, in: Schneuwly Anne Mirjam/Müller Rahel (Hrsg.), Bergsportkommentar; Portner Carlo, Rechtliches aus dem Bergführer-, Skilehrer- und Bergrettungswesen, Haldenstein 1988; Procter Emil et al., Burial duration, depth and air pocket explain avalanche survival patterns in Austria and Switzerland; Resuscitation 2016, 105, S. 173–176; Rudin Andy/Vonlanthen-Heuck Jennifer, in: Abt Thomas et al. (Hrsg.), Kommentar zum Waldgesetz, Zürich 2022; Schneuwly Anne Mirjam, Kitesurfen, in: Schneuwly Anne Mirjam (Hrsg.), Wassersportkommentar; Stiffler Hans-Kaspar, Schweizerisches Schneesportrecht, 3. Aufl., Bern 2002; Trechsel Stefan/Pieth Mark, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl., Zürich 2021; Vest Hans, Freispruch der im Bergunfall an der Jungfrau angeklagten militärischen Bergführer – ein Fehlurteil? in: Jusletter vom 27. September 2010; Vuille Miro, Wandern, in: Schneuwly Anne Mirjam/Müller Rahel (Hrsg.), Bergsportkommentar; Winkler Kurt/Hans-Peter Brehm/Jürg, Haltmeier: Bergsport Winter, Technik/Taktik/Sicherheit, 5. Aufl., Bern, 2021; Winkler Kurt/Schmudlach Günter/Degraeuwe Bart/Techel Frank, On the correlation between the forecast avalanche danger and avalanche risk taken by backcountry skiers in Switzerland, in: Cold Regions Science and Technology, 2021, S. 1 ff.

Materialien

Bergnotfälle Schweiz 2022, Zahlen und Auswertungen, Schweizer Alpen-Club SAC; Botschaft zu einem Bundesgesetz über Walderhaltung und Schutz vor Naturereignissen (Waldgesetz, WaG) vom 29. Juni 1988 (BBl 1988 III 173); Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates zur Parlamentarischen Initiative, Rahmengesetz für kommerziell angebotene Risikoaktivitäten und das Bergführerwesen vom 15. September 2009 (BBl 2009 6013 ff.); Bundesamt für Umwelt (BAFU): Wildruhezonen: Markierungshandbuch, Vollzugshilfe zur einheitlichen Markierung, Bern 2016; Ad-hoc-Kommission Schaden UVG, Empfehlungen zur Anwendung von UVG und UVV Nr. 5/83 Wagnisse vom 10. Oktober 1983, Totalrevision vom 16. Juni 2010, angepasst per 18. November 2016 und 27. Juni 2018; Empfehlungen zur Anwendung von UVG und UVV Nr. 5/83, ad hoc-Kommission Schaden UVG; Fachdokumentation «Schneeschuhwandern – Mehr Sicherheit auf grossem Fuss» von der Beratungsstelle für Unfallverhütung bfu vom November 2020; Erläuterungen zur Verordnung über das Bergführerwesen und Anbieten weiterer Risikoaktivitäten des BASPO (Risikoaktivitätenverordnung; SR 935.911), Version vom 13.08.2019, (zit. Erläuterungen RiskV); Kommentar zur Verordnung über das Bergführerwesen und Anbieten weiterer Risikoaktivitäten (Risikoaktivitätenverordnung, RiskV) des BASPO (zit. Kommentar RiskV); Faltbroschüre "Achtung Lawinen!", in: Kern-Ausbildungsteam «Lawinenprävention Schneesport», 8. Aufl. 2022; Rechtliche Stellung von Tourenleiterinnen und Tourenleitern des SAC; Schweizer Alpen-Club SAC, 2011; Schwierigkeitsskalen des Schweizer Alpen-Clubs SAC pro Bergsportdisziplin, Version September 2012; Richtlinien der Kommission Rechtsfragen Schneesportanlagen von Seilbahnen Schweiz, Die Verkehrssicherungspflichten auf Schneesportanlagen, Aufl. 2019 (zit. SBS-Richtlinien); Schweizerische Kommission für Unfallverhütung auf Schneesportabfahrten (SKUS), Schneeportanlagen: Richtlinien für Anlage, Betrieb und Unterhalt, Aufl. 2022 (zit. SKUS-Richtlinien); SwissSnowsports Association, Academy, Nr. 38, Belp 2022; SwissSnowsports Association, Academy, Nr. 33, Belp 2019; Swiss Snowsports Association, Academy, Nr. 24, Belp 2015; SwissSnowsports Association, Academy, Backcountry, Nr. 14, Belp 2009; WSL-Berichte, Schnee und Lawinen in den Schweizer Alpen, Hydrologisches Jahr 2021/2022, Heft 128, Davos 2023.

I. Généralités

Les activités de sports d'hiver en dehors des pistes de ski sécurisées - le soi-disant terrain de sports d'hiver "libre" - connaissent un véritable boom depuis des années. Aussi agréable que soit le déplacement dans des terrains enneigés frais avec différents équipements de sports d'hiver, ces activités comportent inévitablement des risques accrus d'une part, et ont également un impact sur la nature d'autre part. Entre 2018 et 2022, une moyenne annuelle de 32 personnes est décédée en Suisse lors de randonnées à ski et de descentes hors-piste. Près de 20 d'entre elles, soit environ les deux tiers des décès, sont dus à des avalanches (cf. Statistiques des accidents de montagne du SAC 2022). Ce chiffre correspond à la moyenne sur 20 ans de 21 victimes d'avalanches (cf. Statistique des accidents d'avalanches mortels des 20 dernières années de l'Institut WSL pour la recherche sur la neige et les avalanches à Davos, p. 40 f.). Les autres décès sont dus à des chutes, des crevasses, des corniches ou des chutes de pierres/glace. Actuellement, notamment en raison des changements météorologiques, une augmentation des chutes dans les crevasses est observée. En 2022, le nombre de chutes dans les crevasses a presque doublé par rapport à la moyenne sur 10 ans, avec 70 personnes concernées. Six d'entre elles ont été fatales, soit plus du triple (cf. Statistiques des accidents de montagne du SAC 2022).

L'objectif de cet article est de donner un aperçu des aspects juridiques des activités de sports d'hiver en dehors des pistes de ski sécurisées, c'est-à-dire dans le soi-disant terrain "libre" des sports d'hiver. Alors que la "Partie 1" actuelle traite des aspects pénaux et généraux du droit public, la "Partie 2" se concentre sur les questions de droit privé. Pour les activités sur les pistes de ski, veuillez vous référer à l'article "Ski sur piste" (cf. Elsener/Wälchli, passim).

A. Définitions

Il existe aujourd'hui de nombreuses formes d'activités de sports d'hiver en dehors des pistes de ski. On pense en premier lieu aux skis de randonnée classiques, aux skis Telemark de la même famille ou aux snowboards. Grâce aux progrès techniques, de nouvelles activités ont vu le jour au fil des ans. Il est à noter par exemple le "Speedflying", qui combine le parapente et le ski (cf. Felber/Figini, para. 10) ou le "Snowkiting", où les kitesurfeurs se déplacent sur des terrains enneigés ou des surfaces gelées avec des skis ou un snowboard (cf. Schneuwly, Kitesurfing, para. 2 et 24). En raison de la diversité de ces activités, il n'existe pas de terminologie uniforme en Suisse. On parle notamment de randonnées à ski, de randonnées à ski sur piste, de hautes randonnées à ski, d'escalade à ski, de freeride, de hors-piste, de backcountry, d'off-piste, de ski alpinisme, d'héliski, etc. Dans la suite, il convient donc de définir les termes tels qu'ils sont couramment utilisés en Suisse pour la formation des principaux groupes professionnels et qui ont parfois été intégrés dans la loi.

1. Tours avec des équipements de sports d'hiver (Tours de sports d'hiver)

Les « tours » font référence aux montées avec des skis de randonnée, des splitboards, des raquettes ou des équipements sportifs similaires combinés à une descente (Explications RiskV, p. 3). Dans le cas des randonnées exclusivement en raquettes, il va de soi qu'il n'y a pas de descente, mais une descente à pied. En termes de durée, tous les tours de sports d'hiver peuvent varier, de quelques heures à plusieurs jours. Lors de tours de plusieurs jours, il est courant de séjourner dans des refuges de montagne, des hôtels, des tentes ou un bivouac (dormir à la belle étoile, dans un igloo ou dans un abri de neige, cf. Brochure du Club Alpin Suisse « Campieren und Biwakieren in den Schweizer Bergen). Ceci peut être pertinent dans la mesure où ces "paquets" organisés (tour et hébergement) peuvent être soumis à la Loi sur les voyages à forfait (cf. Art. 1 Loi sur les voyages à forfait [Loi fédérale sur les voyages à forfait du 18 juin 1993, SR 944.3]; Müller, Questions de responsabilité, Rz. 298, 333 f., 339 ff.; Nosetti, Rz. 221 ff.; Wiede, Droit des voyages, Zurich, 2014, Rz. 489 ff.).

Le terme « tours de sports d'hiver » désigne, dans le sens d'un terme générique, tous les tours entrepris à l'aide d'équipements de sports d'hiver. Cet article se concentre sur les tours à ski (y compris leurs variantes), bien que les explications soient également valables pour les tours avec d'autres équipements de sports d'hiver.

a. Tour à ski

Les skis de randonnée avec peaux de phoque permettent une montée verticale suivie d'une descente. Les tours à ski peuvent être effectués à la fois dans des zones de sports d'hiver « libres » et dans des zones sécurisées, c'est-à-dire sur des pistes de ski.

b. Tour en télémark

Les skis de télémark avec peaux de phoque permettent également des montées verticales suivies de descentes. Ils diffèrent des skis de randonnée principalement par le fait que lors de la descente, seule la pointe de la chaussure est fixée à la fixation, ce qui nécessite une technique de descente particulière. Les tours en télémark peuvent également être effectués à la fois dans des zones de sports d'hiver « libres » et dans des zones sécurisées.

c. Tour en snowboard

Jusqu'à il y a quelques années, les snowboardeurs devaient laborieusement entreprendre des montées verticales avec des raquettes et un snowboard attaché à leur sac à dos, mais aujourd'hui, ils utilisent souvent un « splitboard ». Ce snowboard divisé dans le sens de la longueur permet, grâce à un système ingénieux et des peaux de phoque, une montée relativement confortable avec deux « skis » et, une fois les deux skis assemblés en un « board », une descente en snowboard. Les tours en snowboard, avec raquettes ou splitboard, sont également pratiqués à la fois dans des zones de sports d'hiver « libres » et dans des zones sécurisées.

d. Randonnée en raquettes

Des randonnées sont également effectuées avec des raquettes. La majorité des raquettistes se déplacent dans des zones de sports d'hiver sécurisées sur des sentiers balisés pour raquettes. Cependant, des randonnées en raquettes peuvent également être effectuées dans des zones « libres » (voir également la documentation spécialisée « Parcours en raquettes – Plus de sécurité avec des grands pieds » du centre de prévention des accidents bfu).

2. Hautes randonnées avec des équipements de sports d'hiver (Hautes randonnées hivernales)

Pour les hautes randonnées, qu'elles soient en hiver ou en été, on accède généralement aux glaciers et donc à la haute montagne alpine. De plus, après l'ascension, la dernière partie d'une montée vers un sommet est généralement effectuée à pied, c'est-à-dire sans équipement de sports d'hiver et en utilisant des techniques alpines (utilisation de cordes, piolets et crampons). Alors que dans les zones pré-alpines, les dangers des randonnées en sports d'hiver sont principalement liés aux avalanches, lors des randonnées en haute montagne, d'autres dangers associés, notamment les risques de chute ou de chute dans une crevasse, ainsi que les risques de chutes de pierres ou de glace, doivent être pris en compte.

3. Descentes hors-piste avec équipements de sports d'hiver (Freeride)

On considère comme descentes hors-piste celles effectuées avec des équipements de sports d'hiver, accessibles par les remontées mécaniques, mais qui se trouvent en dehors de la zone de responsabilité des opérateurs de remontées mécaniques (voir définition juridique de l'art. 3, paragraphe 2, du RiskV). Ce type de descente est également appelé « Freeride » en jargon moderne. Une caractéristique des descentes hors-piste est l'utilisation des remontées mécaniques avec peut-être une courte montée à pied pour atteindre le point de départ de la descente, sans pour autant utiliser d'aide à la montée. Les descentes hors-piste se terminent ensuite également dans la zone aménagée (domaine skiable), de sorte qu'il n'est pas nécessaire de remonter à l'aide d'un dispositif d'ascension (Explications du RiskV, p. 4; Harvey/Rhyner/Schweizer, p. 286).

La distinction entre descentes hors-piste et randonnées en sports d'hiver est particulièrement importante pour définir la compétence de l'offre commerciale de ces activités (voir ci-dessous Rz. 17 f.).

4. Domaine skiable libre vs sécurisé

En ce qui concerne les questions de responsabilité, il est essentiel de distinguer strictement entre les zones de sports d'hiver qui relèvent de la responsabilité des opérateurs de remontées mécaniques et celles qui n'en relèvent pas. Dans le premier cas, les opérateurs de remontées mécaniques ont une obligation de sécurité (voir à ce sujet Elsener/Wälchli, Rz. 26 ff.). Cet article concerne les zones en dehors de la responsabilité des opérateurs de remontées mécaniques. Cette zone de sports d'hiver « libre » est située en dehors des pistes balisées (marquées en bleu, rouge ou noir) et des descentes (marquées en jaune) et n'est ni sécurisée contre les dangers alpins (risques d'avalanche et de chute) ni surveillée (voir aussi le jugement de la Cour fédérale 6B_403/2016 du 28 novembre 2017 E. 3.2.2). Cet espace « libre » inclut notamment les descentes hors-piste et ce qu'on appelle les « pistes sauvages ». Ces dernières comprennent des zones très fréquentées entre les pistes de ski, qui sont utilisées comme raccourcis ou connexions et qui ont donc l'aspect de pistes (voir Rz. 5 ff., 11, 34 et 35 des directives SKUS ainsi que Rz. 8, 42-49, 53, 176 des directives SBS). Autrement dit, tout ce qui est « libre » et qui n'est pas fourni comme espace skiable balisé aux skieurs et qui touche une zone dépassant de plus de 2 mètres le bord de la piste est considéré comme tel (directives SKUS, Rz. 23 f.; directives SBS, Rz. 107).

La distinction entre le « terrain de sports de neige libre » et celui relevant de la responsabilité des exploitants de remontées mécaniques est d'une importance capitale. Les activités de sports de neige sur le « terrain de sports de neige libre » sont effectuées à ses propres risques et sont généralement de sa propre responsabilité (cf. directives SKUS, para. 3 et 35; directives SBS, para. 122 f., 45, 182; BGE 115 IV 189 E. 3 b).

5. Héliski

L'héliski désigne le transport de sportifs de neige par hélicoptère ou, plus rarement, par avion vers un point d'atterrissage en montagne clairement défini par la loi, qui sert de point de départ pour une descente subséquente dans des pentes - autant que possible - vierges. Cette activité de sports de neige est généralement pratiquée sur le « terrain de sports de neige libre » (cf. para 15, II. B.4 ci-après).

B. Acteurs

Les acteurs dans le domaine des activités de sports de neige en « terrain libre » sont variés. Ces activités peuvent être menées par des professionnels, au sein d'un club (sportif) ou d'un cercle d'amis, mais aussi dans le cadre militaire.

1. Acteurs professionnels

a. Guides de montagne

Les guides de montagne sont des personnes ayant obtenu un certificat fédéral de compétence à la suite d'une formation et d'un examen professionnel requis (Art. 4 Abs. 1 lit. a RiskG). Ils sont autorisés à guider des clients contre rémunération dans des terrains montagneux ou rocheux, où il y a des risques d'avalanches, de chutes, d'éboulements et de chutes de pierres ou de glace. Cette activité nécessite généralement une autorisation et donne le droit d'exercer toutes les activités de sports de neige relevant de la loi sur les risques (Art. 3 RisG et Art. 4 Abs. 1 en relation avec Art. 3 Abs. 1 lit. a–h RiskV). Les aspirants-guides de montagne peuvent conduire des activités nécessitant une autorisation, à condition qu'elles soient sous la surveillance directe ou indirecte et la responsabilité d'un guide de montagne (Art. 1 lit. a en relation avec Art. 5 RiskV). Ces expériences pratiques de guidage sont également une obligation pour obtenir le certificat.

b. Moniteurs de sports de neige

Les moniteurs de sports de neige sont des personnes ayant obtenu un certificat fédéral de compétence suite à une formation et un examen professionnel requis (Art. 5 Abs. 1 lit. a RiskG). En plus de leur activité principale d'enseignement professionnel des sports de neige dans diverses disciplines (ski, snowboard, télémark et ski de fond) dans le domaine des pistes sécurisées, avec l'autorisation correspondante, ils sont également autorisés à guider des clients contre rémunération sur le « terrain de sports de neige libre ». Contrairement aux guides de montagne, cette activité est limitée aux randonnées à ski et au snowboard jusqu'à la difficulté « peu difficile » selon l'échelle de difficulté des randonnées à ski du SAC. Ils sont également autorisés à effectuer des descentes hors piste jusqu'à la difficulté « difficile » tant qu'il n'y a pas de risque de chute. Enfin, ils peuvent également entreprendre des randonnées en raquettes jusqu'à la difficulté « WT3 » selon l'échelle de difficulté des randonnées en raquettes du SAC (voir Art. 3 RiskG et Art. 7 Abs. 1 en relation avec Art. 3 Abs. 1 lit. c–e RiskV). Il est strictement interdit - et donc réservé aux guides de montagne - d'effectuer des randonnées à ski et des descentes hors piste qui dépassent les niveaux de difficulté mentionnés ci-dessus et ceux nécessitant l'accès aux glaciers ou l'utilisation d'outils techniques tels que des piolets, des crampons ou des cordes à des fins de sécurité (Art. 7 Abs. 1 RiskV). Cependant, des descentes sur glacier, comme celle de la Diavolezza à Morteratsch, sont autorisées pour les moniteurs de sports de neige si elles sont ouvertes par les exploitants de remontées mécaniques et sont donc considérées comme des descentes (cf. point A, no 4 ci-dessus). Enfin, dans la pratique, la conduite commerciale dans le cadre de l'héliski est également réservée aux guides de montagne. D'une part, la plupart des points d'atterrissage appropriés pour cette activité se trouvent en haute montagne et donc sur les glaciers. D'autre part, les compagnies d'hélicoptères exigent généralement la présence d'un guide de montagne.

c. Guides de randonnée

Les guides de randonnée sont des personnes qui, grâce à une formation et un examen professionnel prescrits, ont obtenu le certificat fédéral de capacité (Art. 8 RiskV, cf. aussi Vuille, Rz 15). Ils sont autorisés à guider (professionnellement) des clients lors de randonnées en raquettes jusqu'au niveau de difficulté WT3 selon l'échelle de difficulté des randonnées en raquettes du SAC, à condition qu'aucun glacier ne soit traversé ou que des moyens techniques (piolets, crampons ou cordes) ne soient pas nécessaires pour garantir la sécurité des participants. Les randonnées en raquettes à partir du niveau de difficulté WT4 selon l'échelle de difficulté des randonnées en raquettes du SAC sont réservées aux guides de montagne (Explications RiskV, p. 11).

2. Acteurs non professionnels

En l'absence de professionnalisme ou de commercialité, les activités de sports de neige menées par des organisations non lucratives telles que le SAC, d'autres clubs et associations sportives, institutions éducatives et le programme de soutien au sport d'État «Jeunesse+Sport» (ci-après : J+S) ne sont pas soumises à la RiskG. Ces organisations sont supposées garantir la sécurité des participants grâce à leurs structures et directives internes (Art. 2 al. 2 RiskV).

a. Chefs de randonnée

Les chefs de randonnée du SAC, les chefs de randonnée des clubs et associations sportives ainsi que les responsables J+S sont formés en tant que tels. Ils sont désignés pour guider et enseigner des groupes et sont habilités à le faire grâce à leur formation. Au sein du SAC, la fédération centrale organise des cours pour les chefs de randonnée dans différentes disciplines. Pour guider des groupes dans des terrains préalpins avec des skis, des snowboards ou des raquettes, la fédération centrale propose le cours de chef de randonnée hivernal 1 et pour les randonnées à ski en haute montagne le cours de chef de randonnée hivernal 2. Elle oblige également ses sections à n'utiliser que des chefs de randonnée formés (cf. également le règlement de la fédération centrale du SAC «Obligation de formation et de perfectionnement des chefs de randonnée du SAC»).

En raison de l'autonomie du droit civil des associations, il appartient principalement aux différentes sections du SAC, mais aussi aux autres clubs et associations sportives, de mettre en place leurs propres règles de compétence. La plupart des sections du SAC imposent une autorisation (interne) pour les randonnées enneigées annoncées. Dans le cadre du programme légal de soutien au sport J+S, la réalisation de randonnées à ski nécessite obligatoirement un cours de chef de randonnée à ski J+S, avec au moins une personne responsable ayant l'addition «Formateur». Toutes les randonnées à ski sont également soumises à autorisation (Art. 4 al. 1 lit. a, Art. 20 et Annexe 3 No 3 Ordonnance du BASPO sur «Jeunesse+Sport» du 1er décembre 2022, SR 415.011.2).

b. «Guides de facto» et communautés de risque

La question d'une éventuelle «guidance de facto» ou d'une communauté de risque se pose principalement lorsque des randonnées enneigées non dirigées par des professionnels, notamment en famille ou entre amis, sont entreprises.

Sont considérés comme «guides de facto» les individus qui, en raison de leur expérience et de leur compétence alpines, incitent des personnes moins expérimentées à les rejoindre en montagne, prennent les décisions nécessaires et assument effectivement, c'est-à-dire de facto, le rôle de guide. Une caractéristique essentielle est que ces personnes «guidées» renoncent à leur propre liberté de décision et confient leur sécurité au guide de facto, créant ainsi une certaine relation de subordination (cf. BGE 83 IV 9 E. 1; BGE 100 IV 210 E. 2b; Stiffler, Droit des sports de neige suisse, Rz. 750 f., p. 182; Commentaire pratique StGB Trechsel/Pateh-Moghadam, Art. 11 N 13; Kocholl, p. 145 f. et 150; Müller, Questions de responsabilité, Rz. 244 f., p.86; Gerber, p. 135 f. et 146 f.).

La soi-disant communauté de risque, qui se compose par exemple de sportifs des neiges de compétences et d'expériences similaires, ne reconnaît pas de «guide de facto». Dans une telle configuration, personne n'exerce réellement un rôle de guide et, faute de supériorité en matière de connaissances et d'expérience, personne ne peut le faire. Chacun évalue de manière égale et en toute responsabilité les dangers potentiels. En cas d'accident, personne n'est responsable en tant que guide de facto, compte tenu du danger auto-infligé sans sanction pénale (cf. décision d'appel du tribunal cantonal des Grisons BK 07 27 du 16 août 2007, E. 4b; Stiffler, Droit des sports de neige suisse, Rz. 751, p. 182; Gerber, p. 110 f. et 137 f.; Müller, Questions de responsabilité, Rz. 214, p.74).

L'affirmation souvent entendue même dans les cercles spécialisés, selon laquelle dans le cadre de groupes entre amis ou en famille, la personne la plus expérimentée ou la mieux formée serait automatiquement considérée comme «guide de facto», est inexacte dans son absoluité. Pour qu'un guide de facto joue ce rôle, il est impératif qu'il y ait une prise de responsabilité explicite ou tacite préalable (cf. également BGE 141 IV 249, E. 1.4.1 et suiv.; Dan, Rz. 202 et 256 ff.). En raison de la possibilité d'une prise de responsabilité tacite, il est recommandé de clarifier la répartition des rôles avant de commencer une excursion.

3. Leaders militaires

L'armée suisse est naturellement organisée de manière hiérarchique et structurée en unités à différents niveaux (par ordre croissant : troupe, groupe, section, unité comme par exemple la compagnie, corps de troupe comme par exemple le bataillon, et le grand ensemble comme par exemple la brigade). Chaque unité est dirigée par une personne supérieure qui est responsable de tous les membres de l'armée de cette unité (Art. 18 f. Règlement de service de l'armée du 22 juin 1994, SR 510.107.0 [DRA]). Cette personne supérieure doit toujours veiller au bien-être et à la protection de ses subordonnés et ne pas les exposer inutilement à des risques et dangers. Lors de la préparation de ses décisions, elle peut consulter ses subordonnés, mais elle en assume la responsabilité seule (Art. 12 DRA). Les subordonnés sont quant à eux tenus d'obéir (Art. 21 DRA).

Les leaders militaires dans le domaine des sports de neige sont généralement des guides de montagne formés civilement ou des membres spécialement formés de l'armée. Parmi ces derniers, on compte notamment les spécialistes de la montagne, qui sont spécifiquement formés pour la montagne hivernale et estivale par le Centre de compétence pour le service de montagne de l'armée à Andermatt et qui sont déployés pour cela.

II. Dispositions de droit public

A. Principe de libre accès à la nature

En Suisse, il existe un droit fondamental d'accès libre à la nature. Les bases juridiques pertinentes se trouvent dans le Code civil et dans la Loi fédérale sur la forêt du 4 octobre 1991 (Loi sur la forêt, SR 921.0). L'art. 699 al. 1 CC accorde un droit général de pénétration des forêts et des pâturages et était, jusqu'à l'entrée en vigueur de la Loi sur la forêt, la seule base juridique pour cet accès (Commentaire sur la LFo Rudin/Vonlanthen-Heuck, Commentaire Art. 14 N 1). Le droit d'entrée découlant aujourd'hui de l'art. 14 al. 1 LFo couvre non seulement l'entrée à pied dans la forêt, mais aussi la circulation dans la forêt à skis ou avec d'autres engins de sports de neige, tant sur les routes forestières que dans le reste de la forêt (BSK CC II-Rey/Strebel, Art. 699 N 13). Le droit d'accès s'étendant au-delà de la forêt ou du pâturage pour les terres impropres à la culture, comme par exemple les rochers, névés et glaciers au sens de l'art. 644 CC, peut être déduit par analogie de l'art. 699 CC selon la jurisprudence et la doctrine (ATF 141 III 195, E. 2.6; Bütler, p. 28 et 54 s.).

B. Restrictions d'accès à la nature

Malgré le principe fondamental d'accès libre à la nature, le législateur prévoit des restrictions pour la protection et la préservation des plantes et des animaux (sauvages), notamment pour la zone sensible située en dessous de la limite des forêts en hiver, pour les sportifs de neige. Outre les restrictions directement issues des dispositions légales mentionnées ci-dessus (art. 14 al. 2 LFo et art. 699 al. 1 CC), celles issues de la législation fédérale et cantonale sur la chasse jouent un rôle pratique majeur pour les sportifs de neige.

1. Réserves de chasse fédérales (zones de protection de la faune)

Conformément à l'Art. 11 al. 2 de la Loi fédérale sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages du 20 juin 1986 (Loi sur la chasse, SR 922.0), le Conseil fédéral, en accord avec les cantons, délimite des réserves de chasse fédérales et édicte les dispositions de protection à cet égard (Art. 11 al. 6 phrase 1 LC). Celles-ci ont pour objectif d'une part, la protection et la conservation des mammifères et oiseaux sauvages rares et menacés ainsi que leurs habitats. D'autre part, il s'agit de maintenir des populations saines et adaptées aux conditions locales d'espèces chassables (Art. 1 de l'Ordonnance sur les réserves de chasse fédérales du 30 septembre 1991 [ORCF, SR 922.31]). Actuellement, 42 réserves de chasse existent en Suisse, qui doivent être listées conformément à l'Art. 2 ORCF dans leur annexe 1 et être intégrées à l'inventaire fédéral (Peer, n° 15 f.).

Dans ces zones de chasse protégées, il est interdit de skier en dehors des pistes, routes et pistes balisées. De plus, les chiens - à l'exception des chiens de travail en agriculture - doivent être tenus en laisse (Art. 5 al. 1 lit. c et g VEJ). Les infractions peuvent être sanctionnées par une peine de prison ou une amende, ou par une contravention, la commission par négligence étant également punissable (cf. infraction selon Art. 17 al. 1 lit. f et délit mineur selon Art. 18 al. 1 lit. d et e JSG). Pour les sportifs de neige, l'infraction mineure est particulièrement pertinente, en particulier l'interdiction de pénétrer ou de circuler dans les zones protégées en dehors des itinéraires et chemins indiqués, sous peine d'amendes d'ordre de CHF 150.00 (Art. 18 al. 1 lit. e et al. 3 JSG, Art. 4^ter JSV ainsi que Art. 1 lit. b en conj. avec l'Annexe 2 du Règlement sur les amendes d'ordre du gouvernement fédéral du 16 janvier 2019 [OBV, SR 314.11]). La poursuite pénale relève des cantons (Art. 21 al. 1 JSG).

2. Zones de chasse protégées cantonales (zones de protection de la faune) et zones de repos de la faune cantonales / communales

a. Niveau cantonal

Les cantons peuvent eux-mêmes définir d'autres zones de chasse protégées (Art. 11 al. 4 JSG). De plus, les cantons peuvent définir des zones de repos pour la faune sauvage et indiquer les itinéraires et chemins autorisés à l'intérieur de ces zones, dans la mesure où cela est nécessaire pour assurer une protection suffisante des mammifères et oiseaux sauvages contre les perturbations causées par les activités de loisirs et le tourisme (Art. 4^ter du Règlement sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages du 29 février 1988 [Ordonnance sur la chasse, SR 922.01]).

Les zones de repos pour la faune sauvage sont des zones importantes pour les mammifères et les oiseaux, où les besoins de la faune priment. Conformément à la loi sur la chasse, elles visent à éviter des perturbations excessives en réponse à l'augmentation de l'utilisation des espaces naturels pour les loisirs (Art. 7 al. 4 du JSG). Ces zones peuvent être interdites à certaines périodes de l'année (par exemple en hiver, pendant la période de nidification et de mise bas) ou dans certains cas toute l'année pour les activités de loisirs. Il est nécessaire de faire une distinction entre les zones de repos légalement contraignantes et les zones de repos recommandées. Les zones de repos légalement contraignantes sont définies par le processus législatif ordinaire et sont par exemple codifiées dans le droit de la chasse cantonal ou dans le plan d'aménagement communal. Les violations de ces zones peuvent être sanctionnées pénalement. En revanche, les zones de repos recommandées sont celles qui n'ont pas été établies par voie législative. L'objectif est d'informer et de sensibiliser les skieurs et snowboarders par le biais d'un appel émotionnel, les incitant ainsi à faire preuve de respect. En l'absence de base légale, les zones de repos recommandées ne peuvent ni être mises en œuvre ni sanctionnées. L'efficacité de ces zones recommandées est donc, de l'avis de l'auteur, discutable, d'autant plus que les événements récents liés à la pandémie de Corona ont montré que la recommandation de porter volontairement des masques n'avait qu'un effet limité.

Il convient de noter que les cantons utilisent différentes terminologies pour désigner les zones de repos pour la faune. Tant le canton de Berne que le canton des Grisons parlent exclusivement de «zones de protection de la faune» dans leur législation cantonale, bien qu'ils réglementent également les «zones de repos pour la faune» au sens où nous l'entendons ci-dessus (cf. pour le canton de Berne : Art. 2 du Règlement sur la protection de la faune sauvage [WTSchV, BSG 922.63], canton des Grisons : Art. 27 al. 2 et Art. 28 Loi cantonale sur la chasse, SR 740.000).

b. Niveau communal

Dans certains cantons, le droit de délimiter des zones de repos pour la faune est transféré aux communes. Ainsi, le canton des Grisons permet aux communes concernées de restreindre localement et temporairement l'accès si, dans des zones refuges pour la faune, les perturbations dépassent la norme locale et affectent par conséquent la vie et la prospérité de la faune (Art. 27 al. 2 KJG). Par exemple, la commune de Pontresina interdit, sous peine d'amende (amende de CHF 200.00), toute activité de sports de neige dans les zones de protection de la forêt et de la faune en dehors des chemins ou pistes balisés du 15 décembre au 15 avril (Art. 92 Loi sur la construction et Art. 2n Règlement sur les amendes de la commune de Pontresina). Dans le canton de Berne également, les communes peuvent délimiter des zones de repos pour la faune (Art. 2 al. 2 lit. e WTSchV) et en cas d'infraction, imposer des amendes de CHF 150.00 (Art. 1 en liaison avec l'Annexe 1 al. 6 Nos. 29 et 29a du règlement cantonal sur les amendes du 18.09.2022, BSG 324.111).

c. Casuistique

Les décisions judiciaires dans ce domaine sont plutôt rares. Cela peut s'expliquer d'une part par le fait que les plaintes, par exemple de la part des gardes-chasse, sont rares car les contrevenants pratiquant des sports de neige doivent, pour des raisons de preuve, être pris in flagranti. D'autre part, le fait que les infractions ne constituent que des contraventions contribue certainement aussi à cette situation.

La Cour fédérale, dans l'une des rares décisions, a finalement confirmé la légitimité de l'imposition d'une amende de CHF 100.00 à l'encontre d'un moniteur de sports de neige pour avoir emprunté une zone de repos pour la faune à Laax GR, qui avait été signalée par un garde-chasse (TF 6B_13/2013 du 5 février 2013, E. 1 concernant la dénonciation par le garde-chasse, E. 3 concernant la justification et la confirmation de l'amende).

3. tours de nuit

Il n'existe pas de dispositions légales spécifiques pour les randonnées nocturnes, de plus en plus populaires, notamment en cas de pleine lune. Vielmehr gelten die allgemeinen, für die Jagdbanngebiete und Wildruhezonen aufgestellten Regeln. Nichtsdestotrotz sollten sich die Schneesportler*innen bewusst sein, dass viele Wildtiere in der Dämmerung und Nacht besonders empfindlich auf Störungen reagieren. Le fait que les adeptes de sports de neige utilisent (par nécessité) des lampes frontales, à l'exception peut-être des randonnées à la pleine lune, contribue également à cette situation.

4. héliski

L'héliski suscite un intérêt particulier dans les Alpes suisses, notamment parce qu'il est totalement interdit chez nos voisins français (art. L363-1 du Code de l'environnement) et allemand et qu'il n'est autorisé en Autriche que dans le Land du Voralberg.

Pour le transport des sportifs de neige dans l'espace aérien suisse par des aéronefs, la loi fédérale sur l'aviation du 21 décembre 1948 (Loi sur l'aviation, LFG SR 748.0) est pertinente. Concernant l'héliski, il convient de souligner que l'atterrissage ne peut se faire que sur des aérodromes de montagne désignés par l'Office fédéral de l'aviation civile (OFAC). Les aérodromes de montagne comprennent quarante sites d'atterrissage en dehors des aéroports situés au-dessus de 1'100 m. d'altitude, qui peuvent être utilisés pour le transport de personnes et à des fins touristiques (Art. 8 LFG et Art. 2 let. r i.c. Art. 54 du Règlement sur l'infrastructure aéronautique du 23 novembre 1994, VIL, SR 748.131.1). La liste des aérodromes de montagne approuvés par l'OFAC est publiée dans la publication aéronautique (cf. «Visual flight rules manual Switzerland», Titre 3-3-1).

En ce qui concerne les sports de neige, les atterrissages illégaux d'hélicoptères en montagne pour le heliskiing sont pertinents d'un point de vue juridique. L'atterrissage en dehors des aérodromes de montagne officiels constitue une infraction pénale passible d'une amende pouvant aller jusqu'à CHF 20'000.00 (Art. 91 al. 1 let. a en relation avec Art. 8 LFG). L'OFAC est compétent pour la poursuite pénale selon les dispositions procédurales de la loi sur les sanctions administratives (Art. 98 al. 2 LFG). En cas d'infraction, des mesures administratives peuvent également être prises, indépendamment de toute procédure pénale - comme dans le droit de la circulation routière - telles que la révocation des permis et des cartes (Art. 92 et suiv. LFG).

5. Organisation des courses de ski de randonnée

La réalisation de grands événements (sportifs) en forêt et/ou dans des zones de chasse fédérales nécessite une autorisation cantonale et n'est permise que si les objectifs de protection ne sont pas compromis (Art. 14 al. 2 let. b WaG ou Art. 5 al. 2 VEJ).

Il n'y a pas si longtemps, le tribunal cantonal du Valais, dans sa décision du 31 octobre 2022, a accepté un recours déposé par des associations de protection de l'environnement contre une course de ski de randonnée autorisée par le canton et traversant le domaine de chasse fédéral «Val Ferret Combe de l’A». En conséquence, les organisateurs de la course ont dû modifier le tracé (voir le communiqué de presse de l'une des parties plaignantes).

6. Outils pour les sportifs de neige

Afin que les sportifs de neige puissent reconnaître les domaines de chasse et les zones de tranquillité pour la faune, la loi prévoit deux mesures (cf. Art. 7 VEJ et Art. 4^ter Ordonnance sur la chasse). D'une part, l'Office fédéral de topographie (Swisstopo) doit indiquer ces zones et les itinéraires autorisés à l'intérieur sur les cartes topographiques avec une thématique sportive d'hiver. Ces cartes pour les sports de neige sont disponibles en ligne (https://map.geo.admin.ch) ou via des applications mobiles (comme «White Risk» et «swisstopo») et sont des outils parfaitement adaptés pour la planification des excursions. Les domaines de chasse et les zones de tranquillité obligatoires pour la faune sont colorés en rouge, tandis que les zones de tranquillité recommandées sont en jaune. D'autre part, les cantons mettent en place des marquages directs de ces zones protégées sur le terrain, généralement sous forme de panneaux ou de rubans élastiques. Il existe également des sites internet cantonaux, comme wildruhe.gr.ch, qui informent sur les réglementations en vigueur et les zones de tranquillité établies. De plus, les sites d'atterrissage en montagne approuvés par l'OFAC peuvent également être trouvés sur ces cartes topographiques.

III. Droit pénal

A. Généralités

En Suisse, contrairement à l'Italie où le déclenchement d'une avalanche est explicitement considéré comme un crime (cf. Art. 426 et Art. 449 Codice Penale), il n'existe pas de dispositions pénales spécifiques liées aux accidents de sports de neige, y compris les avalanches. La seule disposition du RiskG sanctionne l'offre d'activités de sports de neige sans l'autorisation nécessaire (Art. 15 al. 1 lit. b RiskG). Le RiskG sert donc principalement de loi d'autorisation pour assurer la qualité. La source juridique pertinente pour évaluer les conséquences pénales des accidents de sports de neige est le Code pénal suisse (ci-après : CP).

Le rôle des autorités pénales (ministère public et tribunaux) est d'examiner, d'un point de vue juridique, les décisions humaines comportant des risques résiduels lors d'accidents en montagne. Cela signifie également qu'en cas d'accident de sports de neige, une ou plusieurs personnes ne sont pas toujours tenues pour responsables. Une condamnation pénale nécessite toujours une faute. La grande majorité des avalanches examinées se terminent sans conséquences juridiques (voir à ce sujet Harvey/Schweizer, Conséquences juridiques des avalanches - une analyse statistique, p. 63 et suiv.).

1. Champ d'application du Code pénal / Juridiction compétente

Le terrain de sports de neige « libre » n'est pas un espace hors-la-loi, car le CP, basé sur le principe de territorialité, s'applique à tous les délits commis en Suisse (crimes, délits et contraventions) (Art. 3 al. 1 et Art. 104 CP, voir aussi Benisowitsch, p. 62, notamment note 6). Pour l'application du CP et la compétence des autorités suisses, selon le principe d'ubiquité conformément à l'Art. 8 CP et Art. 31 al. 1 CPP, il suffit que le lieu de l'acte (lieu de la commission ou de l'omission fautive) ou le lieu de la réalisation (lieu de l'effet) se trouve en Suisse (voir également BSK CPP-Bartetzko, Art. 31 N 10). Cette question se pose notamment dans les zones de randonnée proches de la frontière, lorsque des skieurs, par exemple lors de hautes randonnées dans des zones frontalières (région du Monte-Rosa, Silvretta, Bernina, Trient), ont des accidents ou déclenchent des avalanches dans des domaines skiables multinationaux (Zermatt/Cervinia, Samnaun/Ischgl, Portes du Soleil). Ne sont pas couverts par le champ d'application du CP les mineurs, les personnes soumises au droit pénal des mineurs, ainsi que les adultes soumis au droit pénal militaire (Art. 9 CP).

2. Ouverture d'une enquête pénale

Les accidents de sports de neige en terrains "libres" peuvent, notamment en cas d'avalanches, avoir de lourdes conséquences. Dans plus de 90% des cas d'accidents d'avalanches, ce sont les sportifs de neige eux-mêmes qui déclenchent "leur" avalanche (avalanche de plaque) (Harvey/Rhyner/Schweizer, p. 47). Par conséquent, il ne s'agit généralement pas d'un coup du sort ou d'une force majeure. Lorsque des personnes sont tuées ou gravement blessées, le ministère public est tenu par la loi de mener une enquête pénale (éventuellement contre X) pour élucider les comportements éventuellement répréhensibles (Art. 7 CPP). Pour ce faire, la police les informe régulièrement (Art. 307 al. 1 et Art. 253 CPP). Lors d'accidents d'avalanche avec blessure, les responsabilités pénalement pertinentes (faute d'un tiers) étant initialement incertaines, il est impératif que le procureur intervienne rapidement. L'intervention doit de préférence être effectuée par un corps de police formé à la montagne. Il est également conseillé de mandater une personne experte pour recueillir les preuves sur place, en particulier en ce qui concerne un éventuel rapport sur l'avalanche, car les conditions (couverture de neige) peuvent changer rapidement en fonction des conditions météorologiques (précipitations, vent, températures, rayonnement). Une inspection sur place par le directeur de la procédure est également recommandée. Enfin, il convient de noter que, dans le cadre de l'enquête pénale, les autorités de poursuite pénale sont légalement tenues d'examiner à la fois les circonstances incriminantes et disculpatoires (Art. 6 CPP).

B. Particularités

1. Remarque préliminaire

Dans le domaine des sports d'hiver, on est en pratique principalement confronté à des délits par négligence résultant d'accidents de sports de neige portant atteinte à l'intégrité physique et à la vie (voir aussi Benisowitsch, p. 71). L'exemple typique où un couple entreprend une randonnée montagneuse/skiable et où l'un des conjoints pousse délibérément l'autre hors de la crête se trouve probablement principalement dans les manuels. La punissabilité de la négligence découle de la violation des droits d'autrui, résultant du fait que l'auteur n'a pas appliqué le degré de soin exigé et est donc responsable des conséquences. Cependant, la négligence n'est punissable que dans les cas prévus par la loi (voir Art. 12 al. 1 CP).

Les amateurs de sports d'hiver pratiquent leurs activités en terrain "libre" en assumant pleinement leurs responsabilités et à leurs propres risques. Par conséquent, du point de vue pénal, ils peuvent en principe se mettre en danger ou même se donner la mort sans encourir de sanctions (voir également ATF 134 IV 149, consid. 4.5). Les sportifs d'hiver peuvent, par exemple, choisir de pénétrer et de parcourir des pentes exposées aux avalanches, tant qu'ils ne mettent en danger qu'eux-mêmes. La question de la responsabilité se pose principalement lorsque les droits d'autrui sont en jeu, notamment lors de sorties "encadrées" par des guides de montagne, des moniteurs de sports de neige, des responsables de randonnées, des responsables militaires et des "guides de facto". Dans de tels cas, il faut examiner la responsabilité d'un tiers, car outre l'interdiction de causer du tort, les guides ont l'obligation d'agir, de protéger leurs clients ou participants contre les dangers alpins. La majorité des accidents mortels en montagne (été comme hiver) concernent des sorties privées, c'est-à-dire non organisées et non encadrées. Entre 2018 et 2022, 81% des personnes décédées dans des accidents de montagne en Suisse étaient en sortie privée (voir Statistiques des accidents de montagne du SAC 2022).

2. L'infraction par négligence en général

Conformément à l'art. 12 al. 3 CP, commet une infraction par négligence (ou une contravention, cf. Art. 104 CP) celui qui ne prend pas en compte ou ne tient pas compte des conséquences de son comportement en raison d'une négligence coupable. Une négligence est considérée comme coupable lorsque l'auteur ne respecte pas le degré de prudence auquel il est tenu compte tenu des circonstances et de sa situation personnelle. La responsabilité pour négligence comporte les caractéristiques essentielles suivantes :

• Réalisation involontaire du résultat prévu par la loi;
• Prévisibilité de l'enchaînement des événements conduisant au résultat;
• Violation du devoir de diligence par un survivant;
• Possibilité d'éviter le résultat prévu par la loi.

a. Réalisation involontaire du résultat prévu par la loi

L'auteur doit, par son action, causer de manière non intentionnelle la réalisation du résultat prévu par la loi, ce qui nécessite un lien causal naturel – ou hypothétique dans le cas d'une omission – entre le comportement et la réalisation du résultat (Donatsch/Godenzi/Tag, p. 347 f.). Cette question doit être évaluée en tenant compte de tous les faits connus, y compris ceux découverts a posteriori, sur la base des principes logiques et des connaissances scientifiques (Donatsch/Godenzi/Tag, p. 353 f.). Dans le cas d'avalanches, il est souvent nécessaire de s'appuyer sur un rapport d'expertise en avalanches réalisé par un expert compétent.

L'infraction peut être commise par un acte ou par une omission coupable. Cependant, cette dernière n'est possible que s'il existe une obligation légale (dite position de garant) et la possibilité d'effectuer l'action omise (Art. 11 al. 1 et 3 CP). Cette obligation d'agir découle de la loi, d'un contrat, d'une association volontairement formée face à un danger ou de la création d'un danger (Art. 11 al. 2 CP). Dans l'évaluation juridique des avalanches, il est souvent supposé en pratique qu'il s'agit de délits d'omission, bien qu'en réalité il s'agirait de délits de commission. Par exemple, lorsqu'un groupe de ski de randonnée est guidé par un guide de montagne, l'acte reproché est souvent que le groupe a été imprudemment conduit dans une pente exposée aux avalanches. Le fait que le guide omet de mettre fin à une randonnée à ski en raison du danger d'avalanche n'est pas un point de référence pour un acte d'omission, mais simplement l'autre côté du fait qu'il continue la randonnée, et donc agit (Mathys, p. 86 f.). Il est donc facilement négligé que chaque reproche de négligence implique une omission, à savoir le non-respect d'un devoir de diligence (Commentaire pratique du CP-Trechsel/Fateh-Moghadam, Art. 11 N 6). Cependant, cela ne signifie pas encore qu'il s'agisse d'un délit d'omission (imparfait), car selon le principe de subsidiarité reconnu dans la doctrine et la jurisprudence, le reproche doit d'abord être compris comme un acte tant qu'il y a une action causalement liée au point de vue juridique (BSK-Niggli/Muskens, Art. 11 N 53; Commentaire pratique du CP-Trechsel/Fateh-Moghadam, Art. 11 N 6).

En relation avec le sujet discuté, une relation de direction ou de garant existe généralement en pratique, c'est pourquoi la discussion sur la question de savoir s'il s'agit d'un délit de commission ou d'omission est principalement de nature académique. Elle n'a de pertinence pratique que pour les parquets, qui, selon la situation, doivent formuler leur acte d'accusation différemment afin de ne pas violer le principe d'accusation.

b. Prévisibilité

Les séquences d'événements menant à la réalisation de l'infraction doivent être prévisibles pour l'auteur, conformément à la formule d'adéquation, c'est-à-dire suivant le cours normal des choses et l'expérience de la vie quotidienne. Cette question doit être répondue au moment de l'accident (ex-ante). Dans le cas d'accidents d'avalanche, la question de la prévisibilité du danger d'avalanche ou de la probabilité d'une chute d'avalanche est au premier plan (voir dans l'ensemble : BGer 6B_601/2016 du 7 décembre 2016 E. 1.1 et 1.4.1 ; BGer 6B_275/2015 du 22 juin 2016 E. 3.1 et autres). La notion de prévisibilité au sens strict est une question de droit et doit donc être tranchée par le tribunal et non par une personne experte, qui doit se limiter aux questions de fait, comme par exemple la question de savoir qui ou quoi a déclenché l'avalanche (ATF 91 IV 117 E. 1).

c. Violation du devoir de diligence

L'élément clé de la responsabilité pour négligence est la présence d'une violation du devoir de diligence, c'est pourquoi elle sera discutée en détail par la suite. Une violation du devoir de diligence est présente si l'auteur, au moment de l'acte, en raison des circonstances et de ses connaissances et compétences, aurait pu et dû reconnaître le danger pour les droits de la victime résultant de son comportement, et si en même temps, il a dépassé les limites du risque autorisé (BGer 6B_410/2015 du 28 octobre 2015 E. 1.3.2 et autres).

Le contenu de ce devoir de diligence peut consister à s'abstenir totalement d'une certaine action (action punissable, action dangereuse ou socialement inadéquate, absence de capacité à maîtriser les risques [faute de prise en charge]) ou à ne pas dépasser le risque maximal autorisé lors de l'exécution d'une action en soi non coupable mais comportant des risques (Donatsch/Godenzi/Tag, p. 355 ff.). Un risque autorisé peut être décrit comme un risque résiduel inévitable malgré la prise de toutes les mesures de précaution (Frei, para 218 et 649). Les tours de sports de neige et les variantes sont fondamentalement des actions socialement adéquates comportant des risques résiduels (voir para. 110, IV.A.). Dans le domaine des tours et variantes, la frontière entre le risque résiduel autorisé et non autorisé se mesure principalement en fonction du danger prévisible d'avalanche et de ses conséquences possibles (ATF 138 IV 124 E. 4.4.5.)

d. Évitabilité

Pour une responsabilité basée sur la négligence, il est nécessaire que le résultat qui s'est produit soit très probablement attribuable à la conduite négligente de l'auteur (ATF 135 IV 56 E. 5.1). Dans ce contexte, un déroulement causal hypothétique est examiné pour déterminer si le résultat aurait été évité en cas de comportement conforme au devoir (Commentaire pratique StGB -Trechsel/Fateh-Moghadam, Art. 12 N 39). Si le résultat de la blessure serait survenu même en cas de comportement diligent, la négligence est exclue en raison de l'absence de lien avec le manquement au devoir. Cette question est examinée, contrairement à celle du manquement au devoir de diligence, dans une perspective ex-post, ce qui signifie que toutes les connaissances, y compris celles acquises ultérieurement, doivent être prises en compte (Donatsch/Godenzi/Tag, p. 381).

C. Manquement particulier au devoir de diligence

1. Devoirs de diligence des guides de montagne et des enseignants de sports de neige

Les obligations de diligence des guides de montagne et des enseignants de sports de neige sont explicitement codifiées par la loi, ce qui implique – en plus d'une obligation souvent contractuelle – aussi une obligation légale de garant. L'art. 2 al. 1 de la Loi sur les risques prévoit que quiconque propose une activité soumise à cette loi doit prendre les mesures qui, selon l'expérience, sont nécessaires, techniquement possibles et adaptées aux circonstances, afin que la vie et la santé des participants ne soient pas mises en danger. Selon l'al. 2, cela inclut en particulier :

• La sensibilisation des clients aux dangers spécifiques liés à la pratique de l'activité choisie ;
• L'évaluation de la capacité des clients pour l'activité choisie ;
• La vérification de l'état du matériel et de son absence de défauts ;
• La vérification de l'adéquation des conditions météorologiques et de la neige ;
• La garantie d'un personnel suffisamment qualifié ;
• L'emploi d'un nombre adéquat de personnel en fonction de la difficulté et du danger de l'activité ;
• Le respect de l'environnement (animaux et plantes).

Dans le domaine des sorties sportives sur neige et des descentes hors-piste, l'« évaluation de l'adéquation des conditions météorologiques et de la neige » et notamment du risque d'avalanche est primordiale, étant donné que les deux tiers des décès sont attribuables aux avalanches. Cependant, ni la loi ni le règlement correspondant n'expliquent ceci en détail. Pour préciser cela, il faut se référer aux règles de conduite généralement reconnues établies par des associations privées ou semi-publiques, même si elles ne représentent pas des normes juridiques (Tribunal fédéral 6B_92/2009 du 18.06.2009 E. 3.3.1 et références ; Tribunal fédéral 6B_727/2020 du 28 octobre 2021 E. 2.3.3). Pour les obligations de diligence purement alpinistiques, typiques des hautes randonnées à ski avec des sections d'escalade, on se réfère au commentaire sur l'alpinisme « Alpinisme » (Kuonen, passim).

Concernant l'évaluation des conditions météorologiques et de la neige, l'évaluation du risque d'avalanche est particulièrement importante pour les sorties sportives sur neige et les descentes hors-piste. En Suisse, les principales associations professionnelles et sportives (Association des guides de montagne, Association des enseignants de sports de neige, Swiss Ski, Fédération suisse des remontées mécaniques, diverses organisations de secours) ainsi que la Confédération et les entreprises liées à la Confédération (SLF, Office fédéral du sport, Armée, SUVA, Bureau de consultation pour la prévention des accidents BFU) se sont accordées sur des normes dans le sens d'une « unité de doctrine » et ont créé à cet effet l'« Équipe centrale de formation à la prévention des avalanches en sports de neige » (KAT). La brochure « Attention Avalanches ! », publiée par le KAT et qui fournit des conseils condensés pour évaluer et prendre des décisions en matière de gestion du risque d'avalanche, trouve son origine dans le système d'évaluation créé par le guide de montagne Werner Munter basé sur la méthode 3x3 (Werner Munter, 3x3 Avalanches, Gestion des risques en sports d'hiver). Cette brochure, régulièrement mise à jour, consolide les dernières avancées de la recherche et de la pratique et nécessite absolument de se référer à la littérature spécialisée car elle n'est pas auto-explicative et requiert des connaissances préalables. Le commentaire sur le règlement relatif aux activités à risque, en tant que guide d'interprétation des obligations légales de diligence, renvoie également explicitement à cette brochure (Commentaire de l'art. 6 RiskV).

a. Évaluation du risque d'avalanche selon les règles de l'art

La méthode de filtrage 3x3 permet une approche systématique pour prendre une décision raisonnée et justifiable en trois phases successives : la planification, l'évaluation sur place et l'évaluation de la pente individuelle.

Planification

Le point de départ de l'évaluation du risque d'avalanche est la planification préalable de la sortie sur neige ou de la descente hors-piste, au cours de laquelle les facteurs des conditions, du terrain et de l'humain sont évalués. L'objectif est de définir un itinéraire adapté à la situation météorologique et avalancheuse actuelle, ainsi qu'aux besoins et capacités de tous les participants. Selon la pratique constante de la Cour fédérale, il est impératif de consulter le bulletin d'avalanche quotidien du SLF (ainsi que son aide à l'interprétation) en hiver (Tribunal fédéral 6B_275/2015 du 22 juin 2016 E. 3.2 et références ; Tribunal fédéral 6B_92/2009 du 18 juin 2009 E. 3.3.1 et références ; disponible à l'adresse : Page d'accueil du SLF). Ce bulletin national sur les avalanches, publié à 17h00 et le lendemain à 08h00, décrit la situation avalancheuse prévue pour une région. Il est important de noter qu'il s'agit "seulement" d'une prévision, ce que la Cour fédérale reconnaît également, soulignant que les conditions locales doivent toujours être évaluées (Tribunal fédéral 6B_403/2016 du 28 novembre 2017 E. 3.1 et références).

Le danger d'avalanche est classé selon l'un des cinq niveaux de danger européens (Niveau 1 – faible ; Niveau 2 – modéré ; Niveau 3 – marqué ; Niveau 4 – fort ; Niveau 5 – très fort). Avec la saison d'hiver 2022/2023, des niveaux intermédiaires ont été introduits à partir du niveau de danger modéré (Niveau 2), indiquant si le danger est plutôt faible (-), moyen (=) ou élevé (+) à l'intérieur de ce niveau. Cela ne s'applique cependant qu'aux avalanches sèches. Le danger d'avalanche décrit la probabilité et la taille des avalanches dans une région et non leur probabilité de déclenchement. Le niveau de danger augmente de manière disproportionnée d'un niveau à l'autre. Plus le niveau de danger est élevé, plus il y a de zones avec une faible stabilité du manteau neigeux où un déclenchement d'avalanche est possible, et plus les avalanches attendues sont fréquentes et potentiellement grandes. De plus, le bulletin d'avalanche indique les zones de danger (altitude et exposition) où le danger prédomine, de sorte qu'en règle générale, un niveau de danger inférieur peut être supposé dans les zones non explicitement mentionnées. Il en va de même pour le terrain hors-piste, qui en raison de sa proximité avec les infrastructures de remontées mécaniques, est souvent plus fréquenté et parfois sécurisé par les opérateurs de ces remontées. Par conséquent, ce terrain de sports d'hiver a souvent une structure de manteau neigeux plus favorable, donc un niveau de danger inférieur peut souvent être supposé. Enfin, le bulletin d'avalanche met en évidence l'un des cinq problèmes d'avalanche attendus (neige fraîche, neige transportée par le vent, vieille neige [manteau neigeux faible], neige humide [eau], avalanches de glissement) de sorte que, selon le problème, différentes mesures et comportements doivent être adoptés. Il contient également des informations générales sur la structure du manteau neigeux et la météo (voir Harvey/Rhyner/Schweizer pour une vue d'ensemble).

Durant la phase de planification, il est également nécessaire d'identifier des points clés en utilisant des cartes topographiques et des cartes de pente – que ce soit sur papier ou, de nos jours, souvent avec des cartes numériques de Swiss Topo (disponibles gratuitement sur map.geo.admin.ch). À l'aide d'une méthode de réduction, comme la Méthode de Réduction Graphique (MRG), largement répandue et utilisée à la fois dans la formation des instructeurs de sports de neige et dans les cours de guides de montagne du SAC, une première évaluation du risque d'avalanche doit être effectuée.

Source : Brochure «Attention Avalanches»

Grâce à cette GRM (Méthode de Réduction Graphique), il est possible d'estimer grossièrement le danger de déclenchement d'une avalanche sur une pente donnée en utilisant les deux paramètres niveau de danger d'avalanche/inclinaison de la pente. Il est important de savoir que les avalanches de plaque ne se forment qu'à partir d'une inclinaison de 30° (Harvey/Rhyner/Schweizer, p. 49). La GRM intègre la méthode élémentaire de réduction de Werner Munter avec des valeurs limites clairement définies. Ainsi, pour un niveau de danger modéré (Niveau 2), les pentes de moins de 40° devraient être empruntées, pour un niveau de danger marqué (Niveau 3) celles de moins de 35°, et pour un niveau de danger fort (Niveau 4) celles de moins de 30°. Si ces limites sont respectées, on se déplace toujours au maximum dans la zone orange selon la GRM. Outre la GRM, la Méthode Professionnelle de Réduction (MPR) de Werner Munter est souvent utilisée, en particulier dans la formation des guides de montagne. Cependant, en raison des dernières découvertes scientifiques, l'importance de la MPR pourrait diminuer car elle repose sur un doublement du danger d'avalanche d'un niveau à l'autre, bien que des études aient montré que le danger d'avalanche augmente de quatre fois d'un niveau à l'autre (Winkler et al., p. 1 et suiv.). Enfin, il convient de mentionner la méthode de réduction quantitative (MRQ) relativement récente. Dans cette méthode de réduction basée sur "l'intelligence artificielle", un algorithme calcule deux fois par jour le risque d'avalanche pour chaque point d'un grand nombre de randonnées à ski en fonction des données (modèles numériques d'altitude, bulletin d'avalanche actuel) (voir Skitourenguru.ch à ce sujet).

Évaluation sur place

Dans une deuxième étape, il faut évaluer sur place, dans le terrain/domaine skiable, si les facteurs prévus ou attendus, à savoir les conditions, le terrain et l'homme, correspondent à la réalité. L'objectif est de décider si la sortie ou la variante prévue peut être réalisée ou s'il faut opter pour un objectif alternatif dès le départ ou en cours de route, ou même renoncer complètement.

Un facteur essentiel est la vérification que le risque d'avalanche régionalement prévu correspond aux conditions locales, nécessitant des observations actives dans le domaine skiable (en particulier quantité de neige fraîche, signaux d'alerte comme les avalanches fraîches et spontanées, influence du vent). Ceux qui s'aventurent hors-piste doivent - indépendamment du niveau de risque d'avalanche - emporter avec eux un équipement d'urgence en cas d'avalanche. Par conséquent, il est essentiel à ce stade de vérifier l'équipement des participants et de contrôler l'appareil de recherche des victimes d'avalanche (ARVA). Selon la doctrine dominante, l'équipement d'urgence absolument nécessaire comprend un ARVA (en mode émission), une pelle et une sonde (Harvey/Rhyner/Schweizer, p. 26 f., 300 f.; Winkler/Brehm/Haltmeier, p. 66 f.). Le sac airbag avalanche n'est, selon le consensus au sein des experts, toujours pas considéré comme un équipement de sécurité obligatoire. Selon l'opinion exprimée ici, il est désormais impératif d'utiliser des ARVA à trois antennes. Il est bien connu que la principale cause de décès en cas d'ensevelissement total (tête sous la neige) est l'asphyxie, car souvent il n'y a pas ou peu d'espace pour respirer. Statistiquement, environ 90% des personnes ensevelies, qui ne meurent pas déjà des blessures traumatiques lors de l'emportement (ce qui est le cas pour un tiers d'entre elles), survivent si elles sont dégagées dans les 15 premières minutes. Après cela, les chances de survie diminuent rapidement (cf. étude de Procter et al., p. 173–176). Le sauvetage rapide par des camarades est donc essentiel pour la survie, raison pour laquelle il convient d'utiliser exclusivement des ARVA de dernière génération, c'est-à-dire à trois antennes (cf. Winkler/Brehm/Haltmeier, p. 248 f.). Il convient également de mentionner que les réflecteurs Recco, intégrés dans les vêtements de sports d'hiver et désormais aussi dans les chaussures de ski, ne remplacent pas les ARVA. La recherche avec un appareil Recco est exclusivement réalisée par des professionnels, qui, contrairement à la recherche par des camarades, arrivent généralement trop tard sur les lieux de l'accident. Enfin, dans les régions où il est notoirement connu qu'il n'y a pas de couverture réseau mobile, il est impératif, selon l'opinion exprimée ici, de disposer d'un moyen de communication allant au-delà du téléphone mobile (appareil radio ou satellite), car les avalanches sont toujours mortelles et il est essentiel d'alerter les secours professionnels aussi rapidement que possible en parallèle avec le sauvetage par des camarades (Winkler/Brehm/Haltmeier, p.66 f., 247 f., 271). À titre d'outil, les cartes de couverture réseau des trois principaux fournisseurs de télécommunications suisses peuvent être consultées sur Internet (voir Swisscom, Salt, Sunrise).

Évaluation individuelle de la pente

Dans une dernière et décisive étape, il faut évaluer la pente individuelle - souvent les points clés identifiés - et décider si elle peut (raisonnablement) être traversée ou non, et si oui, éventuellement avec quelles mesures pour minimiser le risque (distances de soulagement, passage individuel, traçage à la montée et à la descente). Les facteurs tels que les conditions, le terrain et l'humain doivent être à nouveau pris en compte. Lors de l'évaluation de la pente individuelle, l'accent est mis principalement sur les conditions de neige et d'avalanche sur la pente et sur les caractéristiques spécifiques du terrain (taille, inclinaison effective, forme du terrain, pièges de terrain). À ce stade, il est également essentiel de tenir compte des conséquences d'une avalanche (chute, ensevelissement complet, blessures traumatiques pendant le déplacement, etc.). Enfin, l'humain a une importance primordiale (capacités, état physique et mental, "obéissance" ou discipline).

b. Norme de diligence

La loi elle-même ne spécifie pas le risque maximal autorisé, car le droit pénal lui-même ne définit pas les devoirs de diligence individuels et concrets (Donatsch/Godenzi/Tag, p. 361). Selon la norme de diligence individuelle de l'art. 12 par. 3 StGB, le risque associé à des activités risquées doit être déterminé en tenant compte des circonstances concrètes de l'affaire ainsi que des circonstances personnelles de l'acteur, y compris la formation professionnelle et l'expérience, les aptitudes intellectuelles et l'éducation (BGer 6B_727/2020 du 28 octobre 2021 E. 2.3.3 in fine; Commentaire pratique StGB-Trechsel/Fateh-Moghadam, Art. 12 N 35). La question du risque autorisé ou inacceptable est donc finalement une question d'appréciation. Il convient de souligner qu'avec la suppression sans remplacement de l'art. 7 par. 1 let. c aRiskV à compter du 1er mai 2019, qui stipulait que pour les moniteurs de ski, l'évaluation du risque d'avalanche devait au maximum présenter un faible risque d'avalanche (à ne pas confondre avec le niveau de danger d'avalanche "faible"), l'évaluation du risque d'avalanche pour les skieurs est désormais basée sur les limites générales du risque "autorisé".

En raison de leur expertise et de leur expérience particulière, les moniteurs de sports de neige, et surtout les guides de montagne, sont soumis à une norme de diligence accrue (BGer 6B_275/2015 du 22 juin 2016 E. 3.2 m.w.H.; Benisowitsch, p. 142 et 149; Frei, Rz. 147; Gerber, p. 149, 155 ff.). D'un autre côté, ils doivent être accordés une plus grande marge de discrétion dans la prise de décision que les personnes qui n'ont pas ces compétences et connaissances (BGE 97 IV 169, E. 2). Par exemple, les guides de montagne sont capables de créer un bulletin d'avalanche totalement indépendant sur le terrain (voir par exemple «Nivocheck 2.0» de l'Association suisse des guides de montagne, Winkler/Brehm/Haltmeier, p. 118 ff.). La science des avalanches et l'évaluation des dangers qui y sont associés ne sont pas une science exacte et sont entourées de grandes incertitudes. Les guides de montagne et les moniteurs de sports de neige, comme les médecins dans le domaine médical, disposent de divers outils d'évaluation et de décision pour évaluer et minimiser les risques d'avalanche. Les moniteurs de sports de neige et les guides de montagne doivent observer le soin dû et raisonnable en fonction des circonstances et ne sont pas responsables des risques inhérents au sport. Selon la jurisprudence fédérale sur l'obligation de diligence médicale, les moniteurs de sports de neige et les guides de montagne ne commettent une violation de leur obligation de diligence que lorsque leur action, selon les connaissances professionnelles générales, n'est plus considérée comme acceptable et ne répond pas aux exigences objectivées de l'"art alpin" (BGer 6B_727/2020 du 28 octobre 2021 E. 2.3.4).

Pour évaluer le risque légalement admissible, les méthodes de réduction, en particulier la GRM, sont des outils d'évaluation appropriés. Cependant, séjourner dans la zone orange ou même rouge selon la GRM ne signifie pas en soi un risque «non autorisé». Une évaluation au cas par cas est toujours nécessaire, en tenant compte de toutes les circonstances concrètes. Alors que pour les sportifs de neige expérimentés et connaissant les avalanches, rester dans la zone orange ou même rouge selon la méthode de réduction peut encore être considéré comme un risque autorisé dans des cas individuels, les sportifs de neige inexpérimentés peuvent facilement se trouver dans la zone de risque «non autorisé».

2. Obligations de diligence des responsables de sorties

Les obligations de diligence des responsables de sorties bénévoles ne sont pas spécifiquement réglementées par la loi, d'autant plus que le RiskG n'est explicitement pas applicable (Art. 2 al. 2 RiskV). Cependant, cela ne change rien au fait que les responsables de sorties doivent également respecter les obligations de diligence essentielles à tout moment, en particulier en ce qui concerne les normes de sécurité élémentaires (voir aussi Benisowitsch, p. 176). Les obligations de diligence, comme pour les professionnels, sont basées sur les règles de conduite généralement reconnues établies par des associations privées ou semi-publiques. Les responsables de sorties SAC ainsi que les responsables J+S sont formés dans le domaine de l'hiver principalement sur la base du manuel SAC «Bergsport Winter» et de la brochure «Achtung Lawinen!», de sorte que l'évaluation du risque d'avalanche doit être effectuée selon les mêmes principes que pour les guides de montagne et les moniteurs de sports de neige, et peut donc y être référencée (voir Rz. 63, III.C.1.a ci-dessus). Par ailleurs, les obligations de diligence pour les responsables de sorties SAC sont également définies dans le guide SAC «Position juridique des responsables de sorties du SAC», qui est actuellement en cours de révision. Il convient de noter, en raison du standard de diligence individuel, que ce standard est généralement moins élevé pour les responsables de sorties et les responsables J+S que pour les guides de montagne et les moniteurs de sports de neige (voir Gerber, p. 173).

Les responsables de sorties et les responsables J+S doivent impérativement s'assurer qu'ils possèdent les compétences nécessaires pour reconnaître les dangers associés à l'exercice de leur activité, sinon ils seraient coupables de négligence (Donatsch/Godenzi/Tag, p. 358 f.). Ces compétences minimales pour l'évaluation des risques dans le domaine des sports de neige sont garanties par le SAC et J+S en ce sens que d'une part, les responsables doivent suivre des cours de formation, et d'autre part, leurs sorties doivent être examinées et approuvées par des instances internes (voir Rz. 21, I.B.2a. ci-dessus).

3. Obligations de diligence des leaders « de facto »

La Cour fédérale a considéré que la responsabilité d'un leader de facto pour la sécurité du groupe qui lui est confié n'est pas inférieure à celle des professionnels (BGE 83 IV 9 E. 1, voir aussi Gerber, p. 181 f.). Il est donc possible de se référer aux obligations de diligence correspondantes des guides de montagne et des moniteurs de sports de neige (voir Rz. 60, III.C.1. ci-dessus). Le standard de diligence individuel doit toujours être pris en compte dans le cas de la leadership de facto, et il devrait donc généralement être fixé à un niveau inférieur à celui des professionnels, sauf s'il s'agit effectivement de professionnels agissant dans un cadre privé. Il convient également de noter qu'il faut renoncer au rôle de leader si la sécurité nécessaire ne peut être garantie, sinon le leader « de facto » commet une négligence.

4. Obligations de diligence des leaders militaires

Outre les obligations générales de diligence liées à leur profession (voir Rz. 63, III.C.1.a ci-dessus), les guides de montagne militaires sont également soumis à des dispositions militaires spécifiques (règlements, ordres de service, etc.). Les spécialistes de la montagne sont formés sur la base de manuels civils, en particulier le manuel SAC «Bergsport Winter» et la brochure «Achtung Lawinen!». Le standard de diligence correspond approximativement à celui des responsables de sorties SAC du niveau Winter 2, donc il est possible de se référer aux explications correspondantes (voir point 3 b. ci-dessus).

D. Les infractions pénales en détail

1. Homicide par négligence / Lésions corporelles graves ou simples par négligence

L'homicide par négligence selon l'Art. 117 CP suisse est commis par celui qui cause négligemment la mort d'une personne. Les lésions corporelles graves ou simples par négligence selon l'Art. 125 CP suisse sont commises par celui qui blesse négligemment une personne au corps ou à la santé.

Par conséquent, une condamnation implique que l'auteur ait causé la mort ou une lésion corporelle d'une personne en violant une obligation de diligence. La distinction juridique entre lésions corporelles graves et simples n'est pas toujours claire, c'est pourquoi il peut être nécessaire de recourir à des expertises médico-légales. Cette distinction est importante non seulement pour déterminer la peine en cas de condamnation, mais aussi pour des raisons procédurales. Tandis que les lésions corporelles graves par négligence sont des infractions poursuivies d'office, les lésions corporelles simples par négligence sont des infractions poursuivies sur plainte, et ne sont donc poursuivies que sur demande de la personne lésée (cf. Art. 30 f. CP suisse). Toutefois, le Code pénal militaire ne fait pas cette distinction, de sorte que toutes les lésions corporelles doivent être poursuivies d'office (Art. 124 CPM).

a. Avalanche au Roc d'Orzival sur variante – Homicide par négligence du guide de montagne (Condamnation)

La Cour fédérale a confirmé la condamnation de première instance pour homicide par négligence d'un guide de montagne (TF 6B_275/2015 du 22 juin 2016). Celui-ci a entrepris une descente hors piste avec un groupe de cinq skieurs à Grimentz VS par beau temps, avec un vent faible et un niveau de danger d'avalanche considéré comme important (niveau 3). Trois jours auparavant, il était tombé environ 50 cm de neige fraîche. Avant que le groupe ne traverse une pente nord-est de plus de 40° située en dessous d'une crête sur environ 20 m, le guide a donné des instructions à ses clients, les a mis en garde et a ordonné de skier un par un. Cependant, il n'a pas ordonné de suivre strictement sa trace. Après que le guide et trois clients aient traversé la pente, l'avant-dernier client a été pris dans une avalanche pendant la traversée et, malgré une intervention rapide de ses camarades, il n'a pu être retrouvé que sans vie.

Le tribunal a confirmé une violation du devoir de diligence par le guide de montagne car il n'avait pas choisi l'itinéraire le plus sûr sur la pente de l'accident et s'était uniquement basé sur un examen peu fiable de la couche de neige à l'aide d'un bâton de ski et de ses propres sauts pour évaluer le risque d'avalanche sur cette pente. Il aurait très bien pu suivre la crête (sûre) au lieu de descendre et de traverser la pente de l'accident. Le fait que la couche de neige ait tenu pour les quatre premiers skieurs n'est pas pertinent. Il n'y a pas non plus de rupture du lien de causalité, car la victime avait agi correctement. Même en suivant la trace, l'avalanche aurait pu être déclenchée selon l'expertise, il n'est donc pas pertinent de savoir si la victime avait traversé la pente de l'accident dans la trace ou quelques mètres en dessous. En empruntant cette pente malgré la prévisibilité du déclenchement d'une avalanche et la possibilité d'un autre itinéraire, le guide a dépassé le risque autorisé et donc commis une violation du devoir de diligence.

b. Chute dans une crevasse du glacier Vadret da Roseg lors d'une haute randonnée à ski – Homicide par négligence du guide de montagne (Condamnation)

Deux guides de montagne ont entrepris une haute randonnée à ski non encordée sur le Piz Glüschaint GR avec leurs clients, lorsqu'en montant le glacier Vadret da Roseg, un pont de neige a cédé sous un des clients, le faisant chuter de 30 mètres dans une crevasse où il est décédé. Le tribunal a confirmé la condamnation des deux guides de montagne pour homicide par négligence. Ils avaient commis une violation du devoir de diligence en omettant de s'encorder sur le glacier fortement crevassé et couvert de neige (jugement du tribunal cantonal des Grisons du 13 septembre 1995, PKG 1995 n° 29, E.2, p. 109 et suiv., dont le recours en nullité a été rejeté par le Tribunal fédéral dans BGer 6S.194/1996 du 7 juin 1996 [non publié]).

c. Avalanche S-charl lors d'un ski de randonnée - Homicide par négligence d'un guide de montagne (condamnation)

La Cour fédérale a confirmé la condamnation de première instance pour homicide par négligence d'un guide de montagne (ATF 118 IV 130). Ce dernier a entrepris avec un groupe de ski de randonnée de sept personnes une excursion à ski sur le Mot San Lorenzo (Lorenziberg) GR à travers le Valbella, à un niveau de danger d'avalanche modéré (Niveau 2), où le groupe a monté en formation fermée. Lorsque la pente nord-ouest est devenue plus raide, le guide de montagne a ordonné un arrêt sur une petite terrasse intermédiaire pour monter seul environ 20 m plus haut afin de vérifier la solidité du manteau neigeux. C'est alors qu'une avalanche s'est déclenchée au-dessus de lui dans un couloir incliné à 38°, ensevelissant tout le groupe. Si le guide et un des clients ont réussi à se dégager des masses de neige, les six autres personnes sont décédées malgré le prompt lancement des secours par leurs compagnons.

La Cour fédérale a vu la violation du devoir de diligence du guide de montagne dans le fait qu'il a abordé la pente clairement supérieure à 30° sans ordonner des distances de délestage/sécurité avec ses clients et n'a pas tracé le chemin de manière optimale. L'expertise judiciaire a évalué le risque d'avalanche sur la pente de l'accident comme considérable (Niveau 3), ce qui n'aurait pas été reconnaissable pour le guide de montagne. De plus, même l'ordonnance conforme au devoir de distances de délestage/sécurité n'aurait pas empêché la descente de l'avalanche. Cependant, avec une telle ordonnance, il est fort probable que tous les membres du groupe n'auraient pas été ensevelis. La Cour a estimé que le guide de montagne n'était pas pénalement responsable du déclenchement de l'avalanche, mais de l'omission de l'ordonnance de distances de délestage/sécurité, et que si la trace avait été plus optimale, moins de clients seraient décédés.

Il n'est pas possible de suivre ce jugement selon l'opinion présentée ici et le raisonnement est erroné sur le plan juridique. L'avalanche n'était ni prévisible pour le guide de montagne, ni l'ordonnance de distances de délestage/sécurité n'aurait empêché la descente de l'avalanche, de sorte qu'on ne peut lui reprocher aucune violation du devoir de diligence et qu'il manque un lien de causalité. Selon le raisonnement de la Cour fédérale, indépendamment du danger d'avalanche, c'est-à-dire même avec un niveau de danger d'avalanche faible (Niveau 1), des distances de délestage/sécurité devraient toujours être ordonnées pour minimiser les dégâts.

d. Avalanche Davos (Meierhofer-Täli) sur variante - Homicide par négligence d'un freerider (condamnation)

La Cour fédérale a confirmé la condamnation en première instance d'un skieur faisant partie d'un groupe de quatre freeriders pour homicide par négligence de trois personnes (TF 6P_163/2004 et 6S.432/2004 du 3 mai 2005).

L'accusé, lors d'une alerte d'avalanche considérable (Niveau 3), a descendu en troisième position une pente nord-est rocheuse inclinée à 38° et a déclenché une avalanche de plaque, qui a enseveli mortellement les deux membres du groupe qui étaient descendus avant lui et qui l'attendaient sur la pente. Trois autres personnes (étrangères au groupe) plus bas ont également été emportées par l'avalanche alors qu'elles se trouvaient hors des pistes de ski. L'une de ces trois personnes est décédée dans la masse de neige. Une procédure pénale également engagée contre le chef des pistes/sauvetages a été abandonnée (décision du Tribunal cantonal des Grisons BK 03 11 du 18 juin 2003).

Sur la base d'une expertise en avalanches, le tribunal a considéré comme prouvé que l'accusé avait déclenché l'avalanche. Sa négligence résidait dans le fait qu'il avait ignoré les avertissements d'avalanche de l'exploitant du téléphérique, n'avait pas évalué le danger d'avalanche et ne possédait pas non plus les connaissances nécessaires à cet effet. Par conséquent, il avait finalement enfreint les règles de conduite essentielles en matière d'avalanches. La décision concernant l'homicide involontaire de la troisième personne, qui se trouvait en dessous du pied de la pente et ne faisait pas partie du groupe de freeride, est justifiée. Cependant, la condamnation pour homicide involontaire des membres du groupe qui attendaient l'accusé sur la pente de l'accident n'est pas convaincante. La Cour fédérale a considéré qu'il n'y avait pas de mise en danger autonome excluant la responsabilité, car les deux personnes décédées n'avaient pas eu de contrôle sur le déroulement des événements jusqu'à l'accident (fatal). Ce point de vue ne peut être suivi, car les deux défunts n'attendaient apparemment pas l'accusé sur une "île sûre" sur la pente de l'accident et avaient donc au moins indirectement le contrôle sur le déroulement des événements, d'autant plus qu'ils s'étaient consciemment et volontairement mis en danger latent.

e. Avalanche à Flumserbergen sur variante – Homicide par négligence d'un chef de randonnée (condamnation)

La Cour fédérale a confirmé la condamnation de première instance pour homicide par négligence d'un chef de randonnée (TF 6B_92/2009 du 18 juin 2009). L'accusé, guide allemand de « ski de haute montagne », a entrepris une variante dans les Flumserbergen SG avec un groupe de dix personnes dans le cadre d'un club de ski. Le jour de l'accident, le niveau de danger d'avalanche était considérable (Niveau 3) et la visibilité était mauvaise (brouillard). Lorsque l'accusé a traversé avec son groupe en formation fermée une pente inclinée à 36°, une avalanche s'est déclenchée, ensevelissant quatre membres du groupe. Trois d'entre eux ont pu être secourus, tandis que l'ensevelissement du quatrième n'a été remarqué qu'une heure plus tard, si bien qu'il n'a pu être retrouvé mort que plusieurs heures après. La violation du devoir de diligence a été perçue dans le fait que le chef de randonnée avait décidé de prendre la variante prévue, n'avait pas pris la pente de l'accident avec des distances de délestage/sécurité et avait effectué un contrôle insuffisant des participants.

f. Avalanche à Vilan lors d'une randonnée à ski – Homicide par négligence d'un chef de randonnée du SAC (classement)

Dans le cadre d'une sortie de section du SAC le 31 janvier 2015, une avalanche s'est déclenchée lors de la descente du Vilan GR, emportant huit des neuf membres d'un groupe de randonnée à ski et en tuant cinq. Après que le procureur eut décidé le 7 juin 2017 de classer la procédure pénale contre le chef de randonnée du SAC pour homicide par négligence, la chambre des recours du tribunal cantonal a annulé cette décision le 12 février 2018 (décision du Tribunal cantonal des Grisons SK 17 28 du 12 octobre 2018). Après de nouvelles enquêtes, le procureur a de nouveau classé la procédure, qui est devenue définitive fin janvier 2019. Ainsi, aucun comportement répréhensible ne pouvait être imputé au chef de randonnée.

g. Accident à la Jungfrau dans l'armée – Homicide par négligence d'un guide de montagne (acquittements)

Dans le tristement célèbre « drame de la Jungfrau » où six recrues spécialistes de la montagne ont trouvé la mort le 12 juillet 2007, le tribunal militaire a acquitté deux guides de montagne militaires, notamment du chef d'accusation d'homicide par négligence multiple (Art. 120 MStG) (Jugement du tribunal militaire 7 du 20 novembre 2009, MG7 09 161). La Jungfrau étant une destination de choix non seulement pour les randonnées d'été mais aussi pour les randonnées à ski, ce jugement a - mutatis mutandis - également des implications pour la thématique discutée ici, d'autant plus que l'itinéraire standard via le col Rottalsattel est le même et que le sommet est gravi à pied dans un style alpin (c'est-à-dire avec crampons, piolet et corde) à partir de ce col.

Dans le cadre d'une randonnée d'évaluation/formation, douze recrues, réparties en quatre cordées de trois, ont gravi la Jungfrau (4158m) sous la direction générale de deux guides de montagne, pour la plupart non encordés. Les jours précédents, 50-70 cm de neige fraîche sont tombés dans la région de la Jungfrau. Le jour de l'accident était majoritairement sans nuages, avec un léger vent et une température d'environ -6°C. Après le col Rottalsattel, en raison de la présence de neige soufflée, les alpinistes ont choisi non pas l'itinéraire standard mais la montée directe en ligne droite vers le sommet de la Jungfrau. Selon les preuves présentées au tribunal militaire, la recrue en tête de la première cordée a déclenché, à distance et en marchant à corde courte, deux avalanches après un bruit sourd, clairement audible, sur une arête jusqu'à 45° inclinée et principalement dégarnie. Ces avalanches se sont produites dans des ravins de neige soufflée à gauche et à droite de l'arête, reliés par un pont de neige. Selon le tribunal, la cascade qui a suivi n'a pas été causée par ces avalanches, mais probablement parce que le leader de la première cordée a perdu l'équilibre, soit par peur de la déclenchement des avalanches, soit perturbé par la neige glissant à gauche et à droite. Cette cascade a entraîné les quatorze alpinistes, les deux premières cordées de trois chutant environ mille mètres dans le couloir Rottal et trouvant la mort, tandis que les recrues suivantes et les guides de montagne inculpés sont restés au col Rottalsattel et ont survécu.

Le tribunal militaire a d'abord établi sur le plan juridique que les deux guides de montagne étaient conjointement responsables de la sécurité de tous les recrues pendant la tournée et non chacun exclusivement pour son propre groupe de six; d'une part, parce que durant toute la tournée, les groupes ont été combinés en raison de la neige fraîche pour le travail de traçage et d'autre part, parce que la décision d'escalader directement le versant accidentel a finalement été prise conjointement (cf. consid. 16).

Le tribunal a justifié les acquittements essentiellement par le fait que, contrairement à l'accusation, les guides de montagne pouvaient supposer un danger d'avalanche "modéré" et non "considérable". Sur la base d'un niveau de danger d'avalanche "modéré", ils ne devaient pas non plus s'attendre à la déclenchement à distance de deux avalanches sur le pont de neige fraîche, c'est pourquoi la prévisibilité de la déclenchement de l'avalanche devait déjà être niée. Le tribunal a donc laissé ouverte la question de savoir si la perte d'équilibre du premier membre de la cordée, censée avoir conduit à la cascade de traînage, était prévisible pour les deux guides. Cependant, en considérant que les premières cordées étaient composées des recrues les plus expérimentées, ainsi que des participants habitués à la montagne et sûrs de leurs pas et que le pont de neige fraîche avait seulement environ 10 cm d'épaisseur, la prévisibilité était implicitement niée. Selon le tribunal, les cordées qui ont été victimes de l'accident sont finalement devenues victimes d'une faible couche insidieuse, une situation qui, malheureusement, fait partie des risques inévitables et donc autorisés en montagne, c'est pourquoi aucune violation du devoir de diligence ne pouvait être reprochée aux deux guides. En guise de justification alternative, le tribunal a finalement estimé que même en admettant la prévisibilité, des acquittements auraient dû être prononcés en raison d'une violation du principe d'accusation. Le tribunal justifie cela en disant que la prévisibilité d'un déclenchement d'avalanche avait été explicitement reprochée aux deux guides en cas de "danger d'avalanche considérable" et non également en cas de danger "modéré".

Les deux acquittements n'ont pas manqué de susciter des critiques dans le public. À cet égard, il convient de se référer, entre autres, à la revue du jugement du professeur de droit émérite Vest (Acquittement des guides militaires accusés dans l'accident de montagne à la Jungfrau - un jugement erroné?) . Étant donné que les faits sont restés contestés jusqu'à la fin (accident d'avalanche ou accident alpin classique par entraînement) et que pas moins de six membres de l'armée ont perdu la vie, il est surprenant que le procureur militaire (Auditeur) ait retiré son appel.

3. Perturbation du trafic public (Art. 237 CP)

Est puni de la perturbation du trafic public celui qui, intentionnellement, entrave, perturbe ou met en danger le trafic public, notamment sur la route, sur l'eau ou dans les airs, et ainsi met sciemment en danger la vie et l'intégrité physique des personnes (Art. 237 al. 1 par. 1 CP). La mise en danger de nombreuses personnes est considérée comme une circonstance aggravante (Art. 237 al. 1 par. 2 CP). De même, celui qui agit par négligence est punissable (Art. 237 al. 2 CP).

Cette norme est, selon la doctrine et la jurisprudence généralement reconnues, applicable aux pistes de ski ouvertes (Commentaire pratique StGB-Trechsel/Coninx, Art. 237 N 5; TF 6B_403/2016 du 28 novembre 2017 E. 1.1; Jugement du Tribunal pénal fédéral SK.2006.2 du 15 septembre 2006). Cette disposition prend de l'importance dès qu'une avalanche s'abat sur une piste de ski ouverte ou une route. L'infraction est constituée dès que la vie et l'intégrité physique d'une personne sont concrètement mises en danger. Cela nécessite une probabilité proche et sérieuse qu'une personne soit blessée ou même tuée. C'est également le cas si le succès ne se produit que par hasard ou en raison du comportement d'une des parties (Jugement du Tribunal pénal fédéral SK.2006.2 du 15 septembre 2006 et références).

Si le danger se réalise par une blessure due à la négligence conformément à l'Art. 125 StGB ou un homicide conformément à l'Art. 117 StGB, alors l'infraction de trouble de la circulation publique est absorbée par la première, à moins que d'autres personnes n'aient été mises en danger (Commentaire pratique StGB-Trechsel/Coninx, Art. 237 N 19). Par "nombreuses personnes", on devrait entendre au moins 20 personnes en référence à la jurisprudence fédérale sur la législation sur les stupéfiants, même si la Cour fédérale, dans le cadre d'un détournement d'avion, a considéré qu'un minimum de 10 personnes était suffisant (Commentaire pratique StGB-Trechsel/Coninx, Art. 237 N 15).

Dans la suite, nous examinerons deux décisions de la Cour fédérale concernant des avalanches sur des pistes de ski ouvertes, déclenchées par des skieurs. Pour les avalanches causées par une violation de l'obligation de sécurité de la circulation par les opérateurs de remontées mécaniques, veuillez vous référer au commentaire sur les sports de montagne "Ski sur piste" (cf. Elsener/Wälchli, passim).

a. Avalanche à Zermatt du 31 décembre 2009 (Acquittement du "leader de facto")

Par un arrêt du 6B_410/2015 du 28 octobre 2015, le Tribunal fédéral a acquitté le « leader de facto » de l'accusation de perturbation négligente de la circulation publique, après que le Tribunal cantonal du Valais l'avait déclaré coupable. L'accusé adulte était avec un groupe de skieurs (freeriders) composé de lui-même, d'un autre adulte et de cinq adolescents ou jeunes adultes dans le domaine skiable de Zermatt l'après-midi de l'accident. Sans consulter le bulletin d'avalanche ou s'informer du danger d'avalanche actuel significatif (niveau 3), il leur a suggéré de descendre par une « piste sauvage ». L'accusé a été le premier à descendre la pente, suivi par les autres membres du groupe. Il a déclenché une avalanche qui s'est propagée jusqu'à la piste de ski en dessous. Alors que l'accusé a pu sortir de l'avalanche, trois adolescents ont été pris par celle-ci, mais ont été rapidement secourus sans blessures graves. Les skieurs qui se trouvaient sur la piste ont pu s'arrêter à temps pour ne pas être emportés. Le Tribunal fédéral a nié que l'avalanche était prévisible pour l'accusé. Il a considéré que le comportement de l'accusé, à savoir quitter les pistes sécurisées avec un groupe de jeunes qui lui étaient confiés lors d'un danger d'avalanche significatif, était irresponsable, mais pas pénalement négligent en l'absence d'un danger objectivement prévisible. Plus tôt dans la matinée, l'exploitant du téléphérique avait effectué un déclenchement d'avalanche par hélicoptère sur la pente de l'accident, ce qui n'a pas été couronné de succès. Par conséquent, ni l'accusé ni les responsables de la sécurité de l'exploitant du téléphérique n'avaient pu prévoir l'avalanche de l'après-midi. L'accusé a simplement eu de la chance qu'il y ait eu des déclenchements d'avalanches le matin sur la pente de l'accident, qu'un danger d'avalanche n'était pas prévisible et qu'il n'y ait finalement pas eu de conséquences graves pour les personnes. L'auteur est d'accord avec ce jugement.

b. Avalanche à Anzère du 27 décembre 2009 (Condamnation des freeriders)

Par le jugement 6B_403/2016 du 28 novembre 2017, le Tribunal fédéral a déclaré coupable de perturbation négligente de la circulation publique un groupe de trois skieurs (freeriders), après que ceux-ci aient été acquittés par le Tribunal cantonal du Valais. Les trois skieurs amis se sont aventurés dans le domaine skiable d'Anzère à un niveau de danger d'avalanche significatif "Niveau 3" dans le domaine skiable libre de « Combe de Serin », pour lequel ils ont dû passer plusieurs panneaux d'avertissement d'avalanche et barrières. Dans une pente d'environ 30° recouverte d'environ 20 cm de neige fraîche, ils ont déclenché une plaque à distance lors d'une traversée au-dessus d'une piste de ski ouverte, qui a dévalé sur la piste ouverte, emportant deux skieurs. Ces derniers ont pu être secourus rapidement avec de légères blessures.

Il convient tout d'abord de noter que, contrairement au cas de Zermatt, la procédure pénale n'était pas dirigée contre un seul membre du groupe (leadership "de fait"), mais contre tous les membres du groupe. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, même si elle n'est pas restée incontestée dans la doctrine, une "complicité" est également possible en cas d'infraction par négligence (ATF 113 IV 58 "Rolling-Stone"). C'est pourquoi, selon l'opinion défendue ici, des enquêtes pénales ont été ouvertes à juste titre contre les trois membres du groupe, d'autant plus qu'ils avaient décidé ensemble de s'engager sur le terrain de sports de neige libre et que, selon l'expertise en matière d'avalanches, la charge supplémentaire du groupe a également déclenché la plaque de neige (action commune globale).

En revanche, le raisonnement du tribunal en lien avec la prévisibilité de la chute de l'avalanche est erroné, de sorte que des acquittements auraient dû être prononcés. Selon le rapport d'expertise, les freeriders ont déclenché l'avalanche à distance sur un terrain de moins de 30°. Même si des déclenchements à distance sont possibles pour le degré de danger d'avalanche 3, l'avalanche n'était pas prévisible pour les trois freeriders dans le cas présent. D'une part, l'exploitant des remontées mécaniques a procédé sans succès à des explosions d'avalanches la veille dans la pente où s'est produit l'accident et a renoncé (à juste titre) à de nouvelles explosions le jour de l'accident en raison des conditions inchangées. D'autre part, au moment du déclenchement, les trois prévenus se trouvaient sur un terrain de moins de 30°, donc en principe pas un terrain avalancheux. L'expert désigné par le tribunal est arrivé à la même conclusion en niant la prévisibilité tant pour les trois freeriders connaissant les lieux et en partie expérimentés que pour les responsables de l'exploitant des remontées mécaniques (consid. 3.4.1). Déjà en raison de l'absence de prévisibilité, des acquittements auraient donc dû être prononcés. Le tribunal a considéré que les freeriders, grâce aux cours qu'ils avaient suivis, avaient la capacité minimale de procéder à une évaluation du risque d'avalanche et de consulter le bulletin d'avalanche (cf. consid. 3.6), ce qui exclut une violation du devoir de diligence par faute de prise en charge. Le tribunal justifie plutôt la violation du devoir de diligence par le fait que les trois freeriders, malgré les mises en garde de l'exploitant des remontées mécaniques, leur expérience et les informations du bulletin d'avalanches, se sont rendus sur un terrain de sports d'hiver non sécurisé, au-dessus d'une piste de ski ouverte. Si l'on suivait ce raisonnement, la pratique du hors-piste (freeride) serait totalement interdite à partir du degré de danger d'avalanche marqué (degré 3), car les exploitants de remontées mécaniques sont tenus d'installer des lampes de signalisation jaune clignotantes et un panneau de danger d'avalanche dans le terrain à partir du degré de danger d'avalanche marqué (degré 3) aux stations de départ et d'arrivée (directives SKUS, ch. 34 ; directives RMS, ch. 177). Le fait d'ignorer ces avertissements ne peut toutefois pas constituer en soi une violation du devoir de diligence, mais indique plutôt aux adeptes de sports de neige qu'ils se rendent sur un terrain de sports de neige "libre", dans lequel ils doivent évaluer le danger d'avalanche sous leur propre responsabilité. En ce sens, ces avertissements servent plutôt à informer, en particulier les amateurs de sports d'hiver inexpérimentés, et à décharger juridiquement les exploitants de remontées mécaniques. Mais en l'occurrence, les trois freeriders n'ont justement pas procédé à une évaluation du risque d'avalanche contraire à la diligence requise, car au moment du déclenchement de l'avalanche, ils ne se trouvaient pas sur une pente exposée au risque d'avalanche, d'autant plus que celle-ci avait été sécurisée régulièrement et pour la dernière fois la veille par l'exploitante des remontées mécaniques si les conditions étaient restées les mêmes.

En conclusion, selon l'auteur, le Tribunal fédéral a affirmé à tort aussi bien la prévisibilité que la violation du devoir de diligence proprement dit. Il a même fait le premier en contradiction avec son "arrêt Zermatter" plus que comparable. Cette incohérence est d'autant plus surprenante que les trois juges de l'époque ont tous siégé au sein de l'instance judiciaire, qui en compte désormais cinq, la présidence restant inchangée.

Si une entreprise de remontées mécaniques veut empêcher à tout prix que les adeptes de sports de neige quittent les pistes sécurisées en cas d'avalanches, sans pour autant devoir arrêter l'exploitation, on pourrait par exemple imaginer des accords contractuels lors de l'achat du billet de ski, y compris des peines contractuelles en cas d'infraction aux dispositions relatives au transport et à l'utilisation. Il est également possible de recourir à la voie du droit public, et donc à la voie législative, des interdictions d'accès et de circulation. Nous renvoyons ici par exemple à la loi sur les constructions de la commune de Zuoz GR du 21 janvier 2000, qui prévoit, en cas de danger d'avalanche (mais sans le décrire plus précisément), une interdiction générale de pénétrer ou de circuler dans le "Val Buera" pendant la période hivernale, sous peine de sanction (art. 81 al. 6 en relation avec l'art. 144 BauG).

De leur côté, les skieurs hors-piste* doivent être conscients de leur responsabilité. Comme le montre la jurisprudence citée, un verdict de culpabilité ou d'acquittement dépend régulièrement d'éléments aléatoires. Il faut notamment tenir compte du fait que les usagers* des pistes de ski ne portent pas de DVA et que les avalanches qui tombent sur les pistes de ski peuvent rapidement aboutir à l'accusation d'homicide par négligence.

4. Non-assistance à personne en danger (Art. 128 CP)

La non-assistance à une personne en danger est commise par quiconque ne porte pas secours à une personne qu'il a blessée (au moins sous forme de lésions corporelles) ou à une personne qui, quelle qu'en soit la cause, est en danger imminent de mort, bien que cela puisse lui être raisonnablement demandé (Art. 128 al. 1 CP). De même, est punissable celui qui empêche autrui de porter secours (Art. 128 al. 2 CP, voir aussi : Trechsel/Mona, Art. 128 N 2 et 8).

Cette norme pénale établit un devoir d'action envers toutes les personnes, qu'elles aient causé le dommage elles-mêmes ou qu'il ait été causé par des tiers. Dans le contexte des excursions à ski et des variantes, cette norme s'applique notamment en cas d'avalanche. D'une part, lorsqu'on déclenche soi-même l'avalanche et que des tiers sont ensevelis, ou d'autre part, lorsqu'une avalanche est déclenchée par une tierce personne sans implication personnelle. Cependant, le devoir ne s'étend que dans la mesure où il est raisonnable. En particulier, lorsqu'il y a un risque d'avalanche secondaire, on ne peut pas s'attendre à ce que les sauveteurs se mettent eux-mêmes en danger (voir aussi Trechsel/Mona, Art. 128 N 9). Cependant, dans de tels cas, il existe un devoir d'au moins alerter (BGE 121 IV 18, E. 2b).

5. Dommages matériels (Art. 144 CP)

Le dommage matériel, en tant que délit sur plainte, est commis par quiconque endommage, détruit ou rend inutilisable un bien sur lequel existent un droit de propriété, d'utilisation ou d'usufruit étranger. Concernant la question abordée ici des délits d'imprudence, l'infraction de dommage matériel n'a pas de rôle pratique, car seule la commission intentionnelle est punissable (Art. 12 al. 1 en relation avec Art. 144 CP).

IV. Droit de la sécurité sociale

A. Généralités

Contrairement au domaine professionnel, où de nombreuses dispositions légales existent en matière de sécurité au travail (cf. par exemple le Règlement sur la prévention des accidents et des maladies professionnelles du 19 décembre 1983), le domaine des loisirs n'est en principe soumis à aucune directive directe sur ce qui doit être fait ou omis. En d'autres termes, dans le domaine des loisirs, il existe un droit au risque (Biefer, p. 127 et suiv.). Néanmoins, pour certaines situations, le législateur limite la couverture d'assurance en réduisant les prestations ou même en les refusant en cas d'accident non professionnel, dans l'intérêt des assurés payant les primes, en particulier lorsqu'une prise de risque est présente (cf. Art. 39 LAA en relation avec Art. 50 OAA).

B. Les randonnées à ski et le freeride (hors-piste) sont-ils un risque absolu?

Les sports de neige, comme l'alpinisme, ont une longue tradition en Suisse et ont une importance sociétale. Il n'est donc pas surprenant que la Cour fédérale considère l'alpinisme, l'escalade et le ski comme des activités généralement dignes de protection et donc pas comme une «activité absurde» (ATF 97 V 72 E. 3; ATF 104 I 19 E. 2). La même chose doit s'appliquer aux randonnées à ski et aux variantes en terrain «libre» hors des pistes (voir aussi Benisowitsch, p. 99). Ainsi, les randonnées à ski et le freeride ne constituent pas per se un risque (absolu) (voir aussi Erni, p. 29). De plus, ces activités ne figurent pas sur la liste, bien que seulement exemplaire et recommandée, de la Commission ad hoc Dommage LAA (Recommandation n° 5/83 du 10.10.1983 / Révision totale du 16.6.2010; Tribunal fédéral 8C_472/2011 du 27.02.2012 E. 2.4).

Cependant, les randonnées à ski et, en particulier, le freeride peuvent dans certains cas constituer un risque absolu, lorsque «leurs dangers objectifs pour la vie et l'intégrité physique, indépendamment de la formation, de la préparation, de l'équipement et des compétences des participants, sont si importants qu'ils ne peuvent pratiquement pas être réduits à un niveau acceptable» (ATF 97 V 72 E. 3). Cette catégorie comprend notamment les compétitions de freeride en terrain extrême. Par exemple, la compétition de freeride «Xtream Verbier», qui est la finale de la Freeride World Tour. Ici, les participants skient ou font du snowboard depuis le sommet du «Bec des Rosses» qui est à une altitude de 3'222m et a une pente moyenne d'environ 50° (parfois même plus de 60°). L'objectif est de descendre le plus rapidement et spectaculairement possible, en particulier en sautant par-dessus les rochers, sur 500 mètres de dénivelé. Lors de cette activité, les skieurs et snowboarders s'exposent à un danger d'accident très élevé, malgré leurs compétences exceptionnelles, ils sont soumis à un risque latent de chute avec un risque particulièrement élevé de blessures graves ou de décès. Du fait que cette activité est associée à des risques si élevés, qui ne peuvent être réduits à un niveau raisonnable, ces activités de sports de neige et d'autres similaires hors-piste sont considérées comme des risques absolus. En conséquence de tels comportements, la loi prévoit une réduction des prestations d'au moins la moitié. Dans les cas particulièrement graves, il peut même y avoir un refus total de ces prestations (voir Art. 39 LAA en relation avec Art. 50 OAA).

C. Les excursions sportives sur neige et les variantes (freeride) comme risque relatif ?

Comme mentionné précédemment sous la lettre A, les excursions sportives sur neige et leurs variantes représentent une activité intrinsèquement valable. Grâce à une gestion rigoureuse des risques, les dangers inhérents à ce sport, notamment le risque d'avalanches, peuvent être réduits à un niveau raisonnable. Si les skieurs et snowboardeurs ne minimisent pas ces risques en négligeant gravement les règles et précautions habituelles du sport, ils s'exposent à un risque relatif (cf. la liste exemplaire de la Commission ad hoc des dommages UVG [Recommandation n° 5/83 du 10.10.1983/ Révision totale du 16.6.2010]). Pour confirmer ou infirmer un tel risque relatif, il faut se demander si, au moment pertinent, les personnes concernées remplissaient toutes les conditions en matière de compétences, qualités et préparations pour mener à bien l'entreprise en question selon les règles de l'art et réduire le risque inhérent à cette entreprise à un niveau acceptable grâce à leurs compétences (BGE 97 V 72 E. 3). La question du risque doit donc être évaluée en fonction des circonstances concrètes de chaque cas et du skieur ou snowboardeur concerné, et non sur la base d'un skieur ou snowboardeur moyen (Erni, p. 27).

En raison du risque latent d'ensevelissement par une avalanche lors d'excursions sportives sur neige et de leurs variantes - même dans des conditions apparemment « sûres » - les personnes seules s'exposent, selon l'opinion exprimée ici, régulièrement à un risque relatif, surtout si le décès est dû à un manque d'oxygène qui aurait probablement pu être évité par un sauvetage rapide entre camarades.

D. Cas pratiques pour réductions et refus de prestations

1. Randonneur en raquettes à neige à Flügenspitz SG

La Cour fédérale a confirmé, dans son arrêt 8C_987/2012 du 21 février 2013, la légalité de la réduction de moitié de la pension de veuve accordée à la femme du défunt pris dans une avalanche lors d'une randonnée en raquettes à neige. L'homme accidenté, accompagné d'une autre personne, avait entrepris une randonnée balisée et signalisée par un temps ensoleillé. Cependant, ils ont dévié de l'itinéraire officiel et l'homme a pénétré dans une pente de 45° avec un niveau de risque d'avalanche considérable (niveau 3), déclenchant ainsi une plaque à vent qui l'a enseveli. La cour, comme l'assurance et le tribunal cantonal des assurances sociales, a considéré qu'il s'agissait d'un risque relatif, car l'homme s'était mis en grand danger. Ni lui ni son compagnon n'avaient suffisamment préparé leur excursion, sans s'informer correctement sur la situation actuelle des avalanches, le parcours et les dangers associés, et ils n'avaient pas non plus emporté l'équipement de sécurité nécessaire (détecteur de victimes d'avalanche, sonde et pelle). La Cour fédérale n'a pas tranché la question de savoir s'il s'agissait d'un risque absolu ou « simplement » relatif, puisque les prestations monétaires n'avaient de toute façon été réduites que de moitié.

2. Skieur de randonnée du Nord des Grisons GR – Risque absolu

Le tribunal administratif du canton de St. Gall a confirmé la légalité de la réduction de moitié de la rente de veuve et d'orphelins accordée à la femme et aux filles d'un skieur de randonnée décédé dans une avalanche (décision du 24 février 2017, UV 2014/63). Le défunt avait entrepris une randonnée à skis avec un collègue en présence d'un risque d'avalanche significatif (niveau 3). Il a descendu en second une pente accidentée d'une inclinaison de 40° à 50°, où une plaque de neige s'est détachée et l'a partiellement enseveli. Trois jours plus tard, il succombait à ses blessures. Sur la base d'une expertise administrative, le tribunal a conclu que le défunt, en empruntant cette pente et en l'absence ou, du moins, en présence d'une évaluation insuffisante du risque d'avalanche, avait pris un risque incommensurable, constituant ainsi un risque absolu.

3. Skieur de randonnée – Risque relatif

Le tribunal administratif du canton de Schwyz a confirmé la légalité de la réduction des prestations accordées à un skieur professionnel indépendant qui avait été pris dans une avalanche avec son snowboard (décision du tribunal administratif du canton de Schwyz 2018 21 du 16 septembre 2020). L'accidenté avait objectivement exposé sa vie à un danger particulier en descendant, malgré un risque d'avalanche significatif (niveau 3), dans une dépression inclinée de 35° à 40°. Il n'avait pas suffisamment réduit le risque par des mesures appropriées, faute d'une préparation adéquate, d'avoir choisi un itinéraire dangereux et ni lui ni les autres membres du groupe n'avaient emporté l'équipement d'urgence nécessaire.

E. Conclusion

Les amateurs de sports d'hiver doivent être conscients qu'en cas d'accidents d'avalanche, ils encourent le risque de subir des réductions de prestations ou même un refus total. Selon la jurisprudence citée, ce risque existe déjà à partir du niveau de danger d'avalanche significatif (niveau 3). Il est d'autant plus important de prendre en compte cette réalité, sachant que ce niveau de danger est présent un jour sur trois en hiver et que près de la moitié des accidents d'avalanche mortels surviennent à ce niveau (Harvey/Rhyner/Schweizer, S. 19, 135, 139).